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Muss der Arbeitgeber mich zur Stellensuche nach einer Kündigung freistellen?

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Freistellungsanspruch für Bewerbungsgespräch
Freistellung zur Arbeitssuche

Nach einer Kündigung hat der Arbeitnehmer oft das Problem, dass er sich einen neuen Job suchen muss und auf der anderen Seite aber noch bis zum Ende der Kündigungsfrist beim alten Arbeitgeber arbeiten muss.

§ 629 BGB – Anspruch auf Freistellung zur Arbeitssuche

Hier soll § 629 BGB helfen. Dort ist folgendes geregelt:

Nach der Kündigung eines dauernden Dienstverhältnisses hat der Dienstberechtigte dem Verpflichteten auf Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu gewähren.

angemessene Zeit zur Stellensuche

§ 629 gibt dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf angemessene Freizeit zur Stellensuche, damit er bereits unmittelbar nach Arbeitsvertragsbeendigung eine neue Stelle antreten kann.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht bevor

Der Anspruch setzt voraus, dass in einem dauernden Dienstverhältnis / Arbeitsverhältnis die Beendigung bevorsteht. Die obige Norm gilt auch für ein Ausbildungsverhältnis (§ 10 II BBiG). Das Arbeitsverhältnis muss für einen längeren Zeitraum vereinbart sein. Dies wird sogar beim unbefristeten Arbeitsverhältnis bereits bei einer Beendigung in der Probezeit angenommen.

Kündigung

Mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer entsteht bereits der Freistellungsanspruch unabhängig davon, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer die Kündigung erklärt. Von daher besteht der obigen Anspruch auch bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer! Auch bei einer Änderungskündigung kann der Anspruch bestehen, sofern der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht kurzfristig annimmt.

Verlangen der Freistellung durch Arbeitnehmer

Der Arbeitnehmer muss seine Freistellung zur Stellensuche vom Arbeitgeber verlangen. Seitens des Arbeitgebers bedarf es weder eines Hinweises noch eines Angebotes an den Arbeitnehmer. Wann der Arbeitnehmer sein Verlangen auf Freistellung erklärt, ist unerheblich. Der Arbeitgeber muss den Anspruch auf nicht immer sofort erfüllen; er muss sich betriebsorganisatorisch darauf einstellen können.

genaue Angaben zum Anspruch

Das Verlangen des Arbeitnehmers auf Freizeitgewährung muss Grund, Datum und voraussichtliche Dauer der Freistellung enthalten und rechtzeitig gestellt sein.

Zweck der Freistellung = Arbeitssuche

Der Zweck der Freistellung dient den erforderlichen Anstrengungen des Arbeitnehmers zur Erlangung einer neuen Beschäftigung. In erster Linie soll die Freistellung die Vorstellung des Arbeitnehmers bei einem neuen Arbeitgeber ermöglichen. Allerdings sind auch die Vorsprache bei Einrichtungen, die eine neue Beschäftigung vermitteln können, z.B. bei der Agentur für Arbeit oder gewerbliche Arbeitsvermittler davon erfasst.

angemessene Zeitspanne

Der Zeitpunkt und der Umfang der Freistellung des Arbeitnehmers entscheidet letztendlich der Arbeitgeber nach pflichtgemäßen Ermessen. Es kommt hier aber immer auf den Einzelfall an. Hat der Arbeitnehmer z.B. schon einen konkreten Vorstellungstermin muss der Arbeitgeber dies im Normalfall berücksichtigen und freistellen. Der Zeitraum der Freistellung umfasst z.B. auch die Anreisespanne zum Vorstellungstermin.

Lohnfortzahlung

Während der Freistellung besteht in der Regel ein Vergütungsanspruch gem. § 616 BGB. Danach ist das Entgelt des Arbeitnehmers während der Freistellung fortzuzahlen, wenn sie verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit in Anspruch nimmt.

Verweigerung der Freistellung durch den alten Arbeitgeber

Verweigert der alte Arbeitgeber unberechtigt die Freistellung, kann der Arbeitnehmer eine einstweilige Verfügung beantragen oder sein Zurückbehaltungsrecht, § 273, vor der beantragten Freistellung ausüben. Ein Recht auf „Selbstfreistellung“ gibt es nicht. Ein Schadensersatz nach § 280 I BGB gegen den Arbeitgeber ist möglich.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Was heißt in der Regel mehr als 10 beschäftigte Arbeitnehmer nach § 23 Kündigungsschutzgesetz?

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regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer
regelmäßige Beschäftigte

Nach Beendigung des Corona-Lockdown ist verstärkt mit Kündigungen von Seiten der Arbeitgeber zu rechnen (siehe jetzt z.B. Karstadt). Ein Großteil der Kündigungen wird wohl betriebsbedingt sein.

Kündigungsschutzklage

Der Arbeitnehmer hat – der meist als Ziel das Erstreiten einer Abfindung hat – nur die Möglichkeit der Erhebung der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Zielt oft Abfindung

Die Chancen für ein erfolgreiches Kündigungsschutzverfahren mit einer ausgehandelten Abfindung (meist im Gütetermin) stehen oft gut, wenn auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Ohne anwendbares Kündigungsschutzgesetz (und ohne Sonderkündigungsschutz) gilt nur ein sog. Mindestkündigungsschutz, der sich auf eine reine Mißbrauchskontrolle beschränkt. Hier sind die Chancen für den Arbeitnehmer eine Abfindung zu erhalten, oft gering.

Kündigungsschutzgesetz

Von daher stehen und fallen die Chancen des Arbeitnehmers für ein erfolgreiches Kündigungsschutzverfahren mit guter Verhandlungsposition oft der Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

6 + und 10 + – Formel

Dieses findet Anwendung, wenn der Arbeitnehmer länger als 6 Monate im Betrieb beschäftigt ist und im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden tätig sind.

Geregelt ist dies in § 23 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Die Frage ist nun, was heißt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer?

Das Kündigungsschutzgesetz stellt auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl im Betrieb ab.

regelmäßige Beschäftigungszahl

Entscheidend ist die regelmäßige, das heißt die normale Beschäftigtenzahl der Arbeitnehmer eines Betriebes (so Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.2.2005 2 AZR 207/04). Der entscheidende Beurteilungszeitpunkt ist der des Zugangs der Kündigung (nicht der Beendigung des Arbeitsverhältnisses). Zu diesem Zeitpunkt muss abgeschätzt werden, wieviele Arbeitnehmer im Betrieb in regelmäßig beschäftigt sind.

normale Betriebsstärke entscheidend

Dabei ist es unerheblich, wieviele Arbeitnehmer gerade exakt zu diesem Zeitpunkt im Betrieb arbeiten, es kommt auf die normale Stärke der Belegschaft an. Erforderlich ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung der Personalstärke.

Beispiel: Der Arbeitgeber beschäftigt in der Regel 12 Arbeitnehmer in Vollzeit. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung hat der Betrieb aber nur 10 Arbeitnehmer.

Ergebnis: Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Der normale stärke der Belegschaft sind 12.

Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb, nicht Unternehmen

Es ist auf den Betrieb (Arbeitgeber) abzustellen und nicht auf das Unternehmen. Entscheidend ist immer die Personalstärke des Arbeitgeber (wer als Arbeitgeber im Arbeitsvertrag steht).

Bei der Berechnung der Stärke der Belegschaft muss auch berücksichtigt werden, dass nur Arbeitnehmer mit mehr als 30 Stunden an regelmäßiger Arbeitszeit pro Woche mit dem Wert 1 gezählt werden.

Im Einzelnen werden nach dem Kündigungsschutzgesetz Teilzeitarbeitsverhältnisse mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 Anteilen, von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 Anteilen und von mehr als 30 Stunden mit 1,0 berücksichtigt.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Andreas Martin – Berlin

Entschädigung bei unwirksamer Versetzung

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Schadensatz und Versetzung

Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 28.11.2019- 8 AZR 125/18) kann eine unwirksame Versetzung einen Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers auslösen. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer die Versetzung befolgt hat.

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer war bei der beklagten Arbeitgeberin als Metallbaumeister beschäftigt. Ab November 2014 versetzte die beklagte Arbeitgeberin den Kläger für mindestens zwei Jahre vom Betriebssitz in Hessen in ihre ca. 487 km entfernte Niederlassung in Sachsen. Der Kläger ging gerichtlich gegen die Versetzung vor, befolgte diese aber zunächst. Er behielt seinen Wohnsitz in Hessen, nahm sich jedoch eine Zweitwohnung in Sachsen.

Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung

Mit Urteil vom 20.5.2016 stellte das Hessische LAG die Unwirksamkeit der Versetzung des Klägers fest. 

Fahrkosten- 15.540 km mit eigenem Pkw

Im Zeitraum von Juni bis September fuhr der Kläger 32 Mal von Hessen nach Sachsen (insgesamt 15.540 km). Hierfür verlangt er Fahrtkostenersatz nach einer Kilometerpauschale von 0,30 €, insgesamt 4.662 €.

Klage auf € 4.662 für Pkw-Fahrten

Der Arbeitnehmer verklagte die Arbeitgeberin auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe der obigen Fahrkosten zur Arbeitsstelle in Sachsen.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer Recht.

Anspruch aus § 280 BGB

Als Anspruchsgrundlage sah das BAG den § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die beklagte Arbeitgeberin durch die unwirksame Weisung ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt habe. Aufgrund dessen ist dem klagenden Arbeitnehmer auch ein Schaden entstanden, nämlich die Fahrtkosten.

kein Mitverschulden des Arbeitnehmers

Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers gemäß § 254 Abs. 1 BGB – welches zur einer Kürzung oder sogar Ausschluss des Anspruchs hätte führen können – sahen die Bundesrichter aber nicht. Das BAG führt dazu aus, dass es dem Kläger nicht zumutbar gewesen war, der Versetzung nicht nachzukommen. Der Gefahr einer arbeitsrechtlichen Sanktion (Abmahnung/ Kündigung) musste sich der Kläger nicht aussetzen. Von daher bekam der Kläger hier die gefahrenen Kilometer mit 30 Cent pro km (Trennungsgeldverordnung) abgegolten.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Versetzung nach Berlin (600 km) und Zuweisung schlechter bezahlter Tätigkeit nicht zulässig!

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Versetzung - Ermessen
Versetzung

Eine seit 2012 als Immobilienkauffrau beschäftigte Arbeitnehmerin (verheiratet/ 1 Kind) wurde vom Arbeitgeber während der Elternzeit gekündigt. Eine solche Kündigung ist nicht zulässig (eine Zustimmung lag nicht vor) und der Arbeitgeber nahm im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens die Kündigung zurück.

Versetzung – 600 km entfernte Arbeitsstelle

Das Verhältnis der Parteien war nun zerrüttet und der Arbeitgeber nahm daraufhin eine Versetzung der Arbeitnehmerin nach Berlin (600 km vom Wohnort der Klägerin entfernt) vor, da diese ja „sehr an einer Weiterbeschäftigung … gelegen sei.“ In Berlin sollte die Arbeitnehmerin darüber hinaus in der Hausverwaltung tätig werden, da der Arbeitgeber die Immobilienabteilung vor Ort aufgelöst hatte.

schlechterer Verdienst nach Versetzung

Als „Hausverwalterin“ bestand aber keine Möglichkeit für die Klägerin mehr Provisionen zu verdienen, die bisher ungefähr die Hälfte Ihres Einkommens ausmachten.

Klage gegen Versetzung nach Berlin

Die Klägerin wehrte sich gegen die Versetzung mittel Klage.

Das Arbeitsgericht wies die Klage der Arbeitnehmerin ab und hielt die Versetzung für rechtmäßig.

LAG Köln gab der Klägerin Recht

Die Berufung der Klägerin zum Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 28.02.2020 – 4 Sa 326/19) hatte aber Erfolg. Das LAG Köln hielt die Versetzung für unrechtmäßig und führte dazu u.a. aus:

Der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 ist begründet, da die arbeitgeberseitige Weisung, dh. die Übertragung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltung und die örtliche Versetzung der Klägerin nach B , im Schreiben der Beklagten vom 17.01.2018 gemäß § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 BGB unwirksam ist. Die Beklagte hat mit ihrer einheitlichen Weisung vom 17.01.2018 sowohl die Art der Tätigkeit der Klägerin als auch den Arbeitsort verändert. Diese Weisung hält sich und zwar unabhängig davon, ob § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 und Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 und das darin geregelte inhaltliche und örtliche Versetzungsrecht wirksam sind, nicht im Rahmen von § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 BGB.

Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber ua. sowohl den Inhalt als auch den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Direktionsrechtsausübung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 Satz 1 GewO. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht, sondern auch, dass die Weisung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektivrechtlichen Grenzen erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 81 ff., AP Nr. 26 zu § 307 BGB).

Mit der im Schreiben vom 17.01.2018 erfolgten ausschließlichen Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich von Hausverwaltungen hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitspflicht der Klägerin verändert, da diese bislang im Bereich Vertrieb von Immobilien tätig war, so dass es sich hierbei um eine Weisung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO handelt.

Die ausschließliche Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltungen ist vorliegend nicht von § 106 Satz 1 GewO gedeckt.

aa) Das allgemeine Direktions- oder Weisungsrecht iSv. § 106 Satz 1 GewO berechtigt den Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht, die Art der Beschäftigung unbegrenzt abzuändern. Die Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit als der bisherigen Tätigkeit ist kraft Weisung nur zulässig, wenn die geänderte Tätigkeit als gleichwertig anzusehen ist (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 37, BAGE 134, 296 ff.). Grundsätzlich dürfen einem Arbeitnehmer keine geringerwertigen Arbeiten zugewiesen werden (BAG, Urteil vom 29. Oktober 1997 – 5 AZR 455/96, juris; Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Auflage 2015, Teil II D 30, Rz. 45). Die Gleichwertigkeit bestimmt sich mangels anderer Anhaltspunkte – vorliegend gibt es nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien insbesondere kein betriebliches oder tarifliches Vergütungsschema, das Anwendung finden würde – grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 322/10, Rn. 25, juris). Bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems orientiert sie sich zwar in der Regel an diesem System, sie wird aber nicht allein durch die Vergütung hergestellt. Das Arbeitsverhältnis genießt Bestandsschutz auch gegen eine inhaltliche Änderung der Tätigkeit. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer auch dann keine niedriger zu bewertende Tätigkeit zuweisen, wenn er dennoch die höhere Vergütung zahlt, die der bisherigen Tätigkeit entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 24. April 1996 – 4 AZR 976/94, zu II 2.2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; BAG, Urteil vom 30. August 1995 – 1 AZR 47/95, zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14; Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 2. Juni 2015 – 1 Sa 452c/14, Rn. 54, juris); dies wäre allenfalls durch eine sog. Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG möglich.

Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten sind auch die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität (Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 9. Januar 1997 – 17 Sa 1554/96, NZA-RR 1997, 337). Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. Dezember 2004 (7 Sa 839/04, AuR 2005, 423) bestimmt sich die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit dabei nicht nur nach dem unmittelbarem Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie zB. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, das mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 11. Dezember 2009 – 10 Sa 328/09, Rn. 32, juris).

bb) Hieran gemessen ist vorliegend von keiner inhaltlichen Gleichwertigkeit der bisherigen mit der zukünftig (dh. ab: 16.09.2019) auszuübenden Tätigkeit gegeben. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass Tätigkeiten im Bereich von Hausverwaltungen auch zum Berufsbild einer Immobilienkauffrau gehören. Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich vorliegend aber daraus, dass mit der zukünftigen Tätigkeit unstreitig keine Provisionen mehr verbunden sind. Damit entfällt für die Klägerin die Möglichkeit, gemäß § 4 Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 den erfolgsabhängigen Teil ihrer Vergütung zu verdienen, da sich dieser nur bei Provisionen aus dem Bereich Verkauf und Vermietung von Immobilien ergibt (Satz 3). Die Beklagte schuldet der Klägerin jedoch nach § 4 Ziffer 1.1, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 einen erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteil. Die Vergütung setzt sich hernach ausdrücklich aus zwei Bestandteilen zusammen. Der erfolgsabhängige Bestandteil der Vergütung macht bei dem zuletzt (d. vor Beginn von Mutterschutz und Elternzeit) Jahresgehalt im Jahre 2016 iHv. 81.633,89 Euro brutto, wovon 26.400,- Euro brutto auf die Festvergütung und 55.233,89 Euro brutto auf den erfolgsabhängigen Teil (= Provisionen) entfielen, rund 2/3 des Jahresgehalts aus. Das unstreitige völlige Ausblieben jeglicher erfolgsabhängigen Vergütung und der damit verbundene massive Einkommensverlust ist der Klägerin vorliegend nicht zumutbar und kann daher mittels des arbeitgeberseitigen Direktionsrecht nicht umgesetzt werden. Zwar ist es zutreffend, dass die Beklagte nicht gezwungen ist, dass Geschäftsfeld Vertrieb von Immobilien aufrecht zu erhalten. Wenn sie aber durch eine unternehmerische Entscheidung der Klägerin jegliche Möglichkeiten nimmt, den erfolgsabhängigen Bestandteil der Vergütung, der arbeitsvertraglich geschuldet ist, zu verdienen, kann sich die Beklagte – unabhängig von der Frage, ob sie sich ggfls. schadensersatzpflichtig gegenüber der Klägerin macht – mangels Gleichwertigkeit hierbei nicht auf das Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO stützen, sondern muss eine (betriebsbedingte) Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen. Auch aus § 1 Ziffer 1.2 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 ergibt sich, dass mit der Übernahme anderer zumutbarer Tätigkeiten nach Satz 1 keine Gehaltsminderung verbunden sein darf. Genau dies ist aber der Fall, da die Klägerin nur noch den festen Vergütungsbestandteil erhält, aber nicht mehr den erfolgsabhängigen Teil. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass sie der Klägerin gegenüber angeboten habe, dass ggfls. auch die Vergütung (gemeint ist der feste Teil) angehoben werden könnte, ist dieser Umstand nicht näher konkretisiert, da kein konkretes Angebot vorgelegt wurde. Im Übrigen ist das dafür vorgesehene rechtliche Instrument die Änderungskündigung nach § 2 KSchG und nicht das Direktionsrecht nach § 106 GewO verbunden mit einem Angebot zur Vertragsanpassung.

dd) Die örtliche Versetzung der Klägerin von M nach B ist vorliegend nicht vom Direktionsrecht nach § 106 Satz 1GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB gedeckt. Die Beklagte hat die ihr zustehenden Grenzen des Direktionsrechts überschritten.

(1) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, innerhalb dessen dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen können. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat, dh. ob es der Billigkeit entspricht (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10, Rn. 22, juris). Hierbei kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten tatsächlich angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 28, juris).

§ 106 Satz 1 GewO fordert lediglich, dass die Maßnahme des Arbeitgebers noch billigem Ermessen entspricht. Sie verlangt damit nicht, stets den optimalen Ausgleich zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen. Erst dann, wenn sich einem objektiven Beobachter aufdrängen muss, dass der Arbeitgeber zu einer Maßnahme gegriffen hat, die deutlich über das Ziel, welches er mit ihr verfolgt, hinausschießt, und die Maßnahme den Arbeitnehmer damit sozusagen unnötig belastet, kann sie gegen billiges Ermessen verstoßen (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November 2019 – 8 Sa 28/19, Rn. 168, juris; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. Juni 2017 – 8 Sa 4/17, Rn. 38, juris).

(2) Hieran gemessen erweist sich die angegriffene Versetzung der Klägerin von B nach M im konkreten Einzelfall als unbillig. Maßgeblicher Zeitpunkt der Prüfung ist der Zeitpunkt der Anordnung der Arbeitsaufnahme am Standort in B mit dem Schreiben vom 17.01.2018.

Zugunsten der Beklagten spricht es zunächst, dass sie die Versetzung nach Berlin möglichst frühzeitig und damit vorliegend noch während der Elternzeit der Klägerin ausgesprochen hat, damit die Klägerin genügend Vorbereitungszeit hat. Auch kommt im Rahmen der vornehmenden Interessenabwägung zugunsten der Beklagten deren unternehmerische Entscheidung besonderes Gewicht zu, dass sie den Bereich Vertrieb von Immobilien völlig eingestellt hat, was zwischen den Parteien umstritten ist, und diese Dienstleistungen zumindest auf ihrer Webseite nicht mehr anbietet. Auch wäre es zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, was zwischen den Parteien umstritten ist, wenn die Beklagte der Klägerin flexiblere Arbeitszeiten und weitere Unterstützungen angeboten hätte. Vorliegend ist die örtliche Versetzung nach B allerdings angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls unbillig und missbräuchlich. Die Beklagte hatte zunächst, nachdem sie die oben genannte unternehmerische Entscheidung getroffen hat, die betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin – während der Elternzeit – erklärt, dh. sie plante gar keine Versetzung der Klägerin. Da diese Kündigung vom 30.10.2017 wegen fehlender behördlicher Zulässigkeitserklärung nach iSv. § 18 Abs. 1 Sätze 4-6 BEEG offensichtlich rechtswidrig war, entschied sich die Beklagte während des laufenden Klageverfahrens, das als fristgerechte Kündigungsschutzklage begonnen hatte, auch die örtliche Versetzung der Klägerin auszusprechen. Trotz aller gegenteiligen Beteuerungen der Beklagten ist die Kammer nicht von der Ernsthaftigkeit dieser Versetzung überzeugt, sondern geht vielmehr von der Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242BGB) aus. Die Beklagte geht erkennbar selbst nicht ernsthaft davon aus, dass die Klägerin dieser Versetzung nachkommt und in Berlin ihre Tätigkeit nachkommt. Ein Arbeitgeber, der eine Mitarbeiterin als „von ihrem Naturell her eher impulsiv und auch mal aggressiv“ (Bl. 76 d.A.) bzw. als „ein Pulverfass“ (Bl. 118 d.A.), „Sprengsatz“ (Bl. 86 d.A.) oder als „eine aufbrausende Persönlichkeit“ (Bl. 371 d.A.) bezeichnet, ihr lediglich „durchaus Talente“ im Bereich Vermietung und Verkauf von Immobilien (Bl. 107 d.A.) attestiert und ihr im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit „brachiale Gewalt“ bei der Durchsetzung ihrer Rechte bescheinigt und damit wiederholt beleidigt, möchte mit der betreffenden Arbeitnehmerin nicht mehr ernsthaft zusammenarbeiten und zwar weder am bisherigen Arbeitsort noch an einem anderen Arbeitsort. Eine Versetzung an einen 600km entfernten Arbeitsort ist hiernach im konkreten Fall als unbillig anzusehen. Ergänzend kommt hinzu, dass die Beklagte bei der Ausübung des Direktionsrechts und der örtlichen Versetzung die familiären Verhältnisse (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. August 2015 – 3 Sa 157/15, Rn. 26, juris) und die Grundrecht der Klägerin nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG missachtet hat. Zwar führt Art. 6 GG mit der Beklagten nicht dazu, dass eine verheiratete Arbeitnehmerin mit einem Kind nicht örtlich versetzt werden könnte. Vorliegend beträgt jedoch die räumliche Entfernung zwischen dem bisherigen Arbeitsort M und B mehr als 600km. Da die Arbeitszeiten der Klägerin nach § 3 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 an allen Werktagen von Montag bis einschl. Samstag liegt und da die Beklagte bislang keine konkrete anderweitige Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angeboten hat – wofür im Übrigen die Änderungskündigung das geeignete Mittel wäre -, bedeutet dies, dass die Klägerin an bis zu sechs Tagen der Woche sowohl von ihrem Ehemann als auch von dem gemeinsamen Kind, das im Zeitpunkt der Versetzung gerade mal ein knappes halbes Jahr und im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung (16.09.2019) knapp zwei Jahre alt war, getrennt ist, wenn die Familie, wovon die Beklagte ersichtlich ausging, ihren Lebensmittelpunkt in L lässt. Die Klägerin hat im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO unwidersprochen behauptet, dass es ihre Entscheidung und die ihres Ehemanns sei, dass die langfristige Betreuung des gemeinsamen Kindes durch Dritte nicht gewollt sei (Bl. 338 d.A.). Diese Wertentscheidung bzgl. des Kleinkindes, die die Klägerin zusammen mit ihrem Ehemann im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG getroffen hat, muss in die Interessenabwägung miteinfließen. Eine nicht langfristige Betreuung des gemeinsamen Kindes durch Dritte bei gleichzeitiger örtlicher Abwesenheit der Mutter für sechs Tage pro Woche schließt sich gegenseitig aus. Hinzu kommt, dass auch der Ehemann der Klägerin berufstätig ist, wobei die Beklagte – soweit ersichtlich – diesen Umstand nicht berücksichtigt hat, weder wenn die Klägerin in B ist, noch welche beruflichen Auswirkungen ein Umzug der Familie nach B für den Ehemann des Klägerin mit bringen würde. Da die Beklagte zudem noch ausgeführt hat, dass die Klägerin „in eine typische arabische Großfamilie integriert“ sei, „so dass auch die Versorgung ihres Kindes gemeinsam mit dem Vater und den Großeltern und Verwandten während der Woche möglich“ sei (Bl. 113 d.A.), zeigt für die erkennende Berufskammer insgesamt auf, dass die Beklagte die Elternschaft der Klägerin und ihre Kinderbetreuungspflichten gegenüber einem Kleinkind verkannt hat. Gegenüber der Klägerin ist die örtliche Versetzung von M nach B aufgrund der Einzelfallumstände unbillig, so dass es dahinstehen kann, ob im Hinblick auf die Sozialdaten ggfls. andere Arbeitnehmer vorrangig bei der örtlichen Versetzung zu berücksichtigen gewesen wären und ob die Beklagte die Weiterbeschäftigung der Klägerin nur in B realisieren kann.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin

Klausel über fehlende Vorbeschäftigung im Arbeitsvertrag unwirksam!

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Bestätigung über fehlende Vorbeschäftigung im Arbeitsvertrag

„Sie bestätigen, bisher in keinem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis … zu uns gestanden zu haben“.

So lautete eine Klausel in einem befristeten Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2014. Tatsächlich bestand aber eine kurze Vorbeschäftigung (also eine Beschäftigung vormals beim Arbeitgeber), welche schon 15 Jahre zurück lag.

Irgendwann endete dann die (sachgrundlose) Befristung und die Arbeitnehmerin klagte gegen die (letzte) Befristung des Arbeitsvertrags mittels Entfristungsklage.

Der Hintergrund ist der, dass eine Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Sachgrund nur dann möglich ist, wenn zuvor nie ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestanden hatte. Hier war dies aber der Fall.

Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass dies aber kein Problem sei, denn die Vorbeschäftigung läge ja schon sehr lange zurück und zudem könne sich die Arbeitnehmerin / Klägerin jedenfalls nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit der Befristung berufen, da die Klägerin selbst im Arbeitsvertrag bestätigt habe, dass eine Vorbeschäftigung nicht bestanden hätte.

Sowohl das Arbeitsgericht also auch das Landesarbeitsgericht (Urteil vom 11.03.2020 – 4 Sa 44/19) sahen dies aber anders und gaben der Arbeitnehmerin Recht mit folgender Begründung:

Die Beklagte konnte dennoch das Arbeitsverhältnis nicht mehr wirksam nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sachgrundlos befristen.

Der sachgrundlosen Befristung steht entgegen, dass die Klägerin bereits zuvor schon einmal in einem befristeten Arbeitsverhältnis zum Beklagten stand, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Die Klägerin war nämlich zumindest im Zeitraum 6. April 1999 bis 31. August 1999 schon einmal bei der Beklagten beschäftigt.

Der Klägerin ist es nach Treu und Glauben nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Befristung zu berufen.

a) Eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden (Palandt/Grüneberg BGB 78. Aufl. § 242 Rn. 38). Es ist z.B. mit Treu und Glauben nicht vereinbar, eine unredlich erworbene Rechtsposition oder formale Rechtsposition im Widerspruch zu den zugrundeliegenden vertraglichen Beziehungen auszunutzen (BAG 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 -). Auch kann es z.B. eine unzulässige Rechtsausführung darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot des Vertragspartners in Kenntnis dessen Kalkulations- oder Motivirrtums annimmt und sich dann auf den Vertragsinhalt beruft (BGH 11. November 2014 – X ZR 32/14 -; BGH 7. Juli 1998 – XI ZR 17/97 -).

aa) Die Klägerin hat zwar unter Nr. 1.1. Abs. 2 des Arbeitsvertrages schriftlich bestätigt, bisher in keinem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden zu haben. Auf diese Tatsachenerklärung kann sich die Beklagte aber nicht berufen. Die Vertragsklausel ist nämlich gem. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB unwirksam.

(1) Gem. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändern, indem der Verwender den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Der Begriff der „Änderung der Beweislast“ ist dabei weit zu verstehen. Erfasst werden nicht nur alle Abweichungen von den gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zur Verteilung der objektiven Beweislast sowie subjektiven Beweisführungslast. Für die Anwendung des § 309 Nr. 12 BGB genügt vielmehr schon der Versuch des Verwenders, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern. Deshalb sind auch Klauseln, die lediglich eine Änderung der Darlegungslast vorsehen, am Maßstab des § 309 Nr. 12 BGB zu messen (Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 140).

Von großer praktischen Bedeutung sind die in § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB besonders erwähnten Tatsachenbestätigungen. Dabei sind nach dem Schutzzweck des § 309 Nr. 12 BGB Tatsachenbestätigungen nicht nur in dem praktisch äußerst seltenen Fall unzulässig, dass sie die Beweislast umkehren, sondern bereits dann, wenn sie die Beweislast faktisch zum Nachteil des Kunden verschieben. Nach § 309 Nr. 12 BGB reicht für eine Änderung der Beweislast schon der Versuch des Verwenders aus, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern. Bereits dann, wenn die formularmäßige Klausel zur Folge haben kann, dass der Richter die Anforderungen an den Beweis zum Nachteil des Kunden erhöht – bei dessen Beweislast – oder aber ermäßigt – bei Beweislast des Verwenders -, liegt eine für § 309 Nr. 12 BGB maßgebliche Änderung des Anwendungsbereichs der Beweislast vor (BGH 10. Januar 2019 – III ZR 109/17 -; BGH 28. Januar 1987 – IVa ZR173/85 -; Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 143). Hierzu zählen insbesondere Tatsachenbestätigung, die rechtlich relevante Umstände beschreiben, Wissenserklärungen, wenn sie sich zum Nachteil des Kunden auswirken können und Erklärungen über tatsächliche Vorgänge (Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 143).

Was muss der Arbeitnehmer im Vorstellungsgespräche sagen?

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Fragerecht und Offenbarungspflichten im Vorstellungsgespräch

Bekannt ist vor allem, dass der Arbeitgeber ein Fragerecht beim Vorstellungsgespräch hat und es aber auch unzulässige Fragen gibt, die der Arbeitnehmer nicht beantworten muss bzw. das Recht zur Lüge hat.

Weniger bekannt ist, dass es in seltenen Fällen sogar eine Verpflichtung des Arbeitnehmers geben kann, bestimmte Umstände zu seiner Person von sich aus zu offenbaren.

Was muss man im Vorstellungsgespräch sagen?

Fragerecht

Der Arbeitgeber hat im Vorstellungsgespräch ein Fragerecht. Dies ist unstreitig. Datenschutz ist dazu zu beachten.

Das Fragerecht besteht, um die Eignung des Bewerbers für die Stelle herauszufinden.

Zur Informationsgewinnung darf der Arbeitgeber dabei auch das Internet nutzen und sogar Dritte einschalten.

Anfragen bei ehemaligen Arbeitskollegen und beim ehemaligen Arbeitgeber sind zulässig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, auf zulässigerweise gestellte Fragen des Arbeitgebers wahrheitsgemäß zu antworten.

Ein Fragerecht hat der Arbeitgeber aber nur insoweit er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage für das Arbeitsverhältnis hat.

 

Achtung

Aber auch hier ist das Datenschutz zu beachten. Der Arbeitgeber darf nicht willkürlich Informationen über den Bewerber anfordern, sondern immer im Hinblick auf die mögliche Eignung für die Stelle.

einzelne Fragen

Der Arbeitgeber hat ein Fragerecht, wenn er im Zusammenhang mit dem zu begründenden Arbeitsverhältnis ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Fragen hat.

Dieses Interesse muss objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts und an der Unverletzlichkeit der Intimsphäre zurücktreten muss (BAG, Urteil vom  7.6.1984 in NZA 2013, 1087).

In der Regel sind von daher folgende Fragen zulässig, nach:

  • beruflichen und fachlichen Fähigkeiten
  • Kenntnissen und Erfahrungen im Beruf
  • der Schul- und Berufsausbildung
  • Studiengängen
  • Sprachkenntnissen
  • Zeugnisses
  • Prüfungsnoten
  • Sprachkenntnissen
  • bisherige berufliche Tätigkeiten
  • bisherige berufliche Aufgaben/ Projekte
  • Weiterbildungen
  • Unterbrechungen
  • früheren Arbeitgebern
  • Dauer der jeweiligen Beschäftigungen
  • nach Mobilität bzw. Bereitschaft dazu
  • nach Bereitschaft Schichtdienst zu leisten

Achtung

Nicht immer ist jede Frage erlaub. Es geht – wie oben beschrieben – um eine Interessenabwägung.

Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers

Auch ohne entsprechende Frage muss der Arbeitnehmer in bestimmten Fällen auf Umstände und in seiner Person gegebene Eigenschaften hinweisen. Dies nennt man Offenbarungspflichten.

Eine solche Pflicht besteht dann, wenn die betreffenden Umstände und Eigenschaften dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht von vornherein, nicht nur zeitweilig, sondern auf längerer Dauer unmöglich machen (BAG , Urteil vom 25.3.1976 in NZA 2013, 1087).

Diese Umstände können u.a. sein:

  • sehr schlechter Gesundheitszustand
  • Bewerber ist (schwer) krank und es besteht Ansteckungsgefahr für Belegschaft

 

Hinweis

Offenbarungspflichten bestehen selten. Auf Mängel in der Ausbildung / Qualifikation muss der Bewerber nicht hinweisen.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Neue COVID-19-Arbeitszeitverordnung

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Änderungen im Arbeitszeitgesetz  wegen Corona

In bestimmten Branchen geltend nun – aufgrund der Corona-Krise – andere Höchstarbeitszeiten und Pausenzeiten. Diese Regelungen sind befristet bis zum 30.6.2020 und wurden am 7.4.2020 auf Grundlage von § 14 Abs. 4 ArbZG n.F. durch die Verordnung des Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) zur Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz infolge der COVID-19-Epidemie (COVID-19-Arbeitszeitverordnung – COVID-19-ArbZV) erlassen

Änderungen der Arbeitszeit wegen Corona

neue Regelungen zur Arbeitszeit

werktägliche Arbeitszeit

Die werktägliche Arbeitszeit kann grundsätzlich auf bis zu 12 Stunden verlängert werden.

Allerdings muss Innerhalb von 6 Monaten muss ein Ausgleich auf 8 Stunden werktäglich (48 Stunden wöchentlich) erfolgen.

Eine wöchentliche Arbeitszeit von 60 Stunden darf – von dringenden Ausnahmefällen abgesehen – nicht überschritten werden.

Achtung

Werktäglich bedeutet von Montag bis Samstag, also das Bestehen einer 6- Tage-Woche.

tägliche Ruhezeiten auf Arbeit

Die tägliche Ruhezeit darf um bis zu 2 Stunden verkürzt werden.

Eine Mindestruhezeit von 9 Stunden darf nicht unterschritten werden. Jede Verkürzung der Ruhezeit ist innerhalb von 4 Wochen auszugleichen.

Hinweis

Die neuen Regelungen sind zeitlich befristet.

Arbeit an Sonn- und Feiertagen

Sonn- und Feiertagsarbeit ist dann zulässig, wenn die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können.

Der Ersatzruhetag für Sonntagsbeschäftigung kann innerhalb von 8 Wochen gewährt werden, spätestens aber bis 31.7.2020.

Hinweis

Die neuen Regelungen gelten nur für bestimmte Branchen.

Branchen

Die obigen Regelungen über die Ausweitung der Arbeitszeit gelten für folgende Branchen:

  • Herstellen, Verpacken und Liefern von wichtigen Waren (z.B. Medizin / Lebensmittel)
  • medizinische Behandlungen,
  • Pflege sowie Betreuung und Versorgung von Personen
  • Not- und Rettungsdienste
  • Feuerwehr und Zivilschutz
  • Gerichte, Behörden, Polizei
  • Energie- und Wasserversorgungsbetriebe
  • Abfall- und AbwasserentsorgungsbetriebeLandwirtschaft
  • Sicherheitsdienste
  • Informatikbetrieb
  • Apotheken und Sanitätshäuser.

Hinweis

Die Verordnung ist bis zum 31.7.2020 befristet; die Regelungen gelten aber nur bis zum 30.6.2020.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wer legt den Urlaub zeitlich fest?

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Oft meinen Arbeitgeber, dass Sie über die zeitliche Lage des Urlaubs entscheiden und nicht der Arbeitnehmer. Dies ist falsch.

Festlegung des Urlaubs
Arbeitsrecht und Urlaub

zeitliche Lage des Urlaubs

§ 7 des Bundesurlaubsgesetz legt fest, wie die Urlaubsgewährung zu erfolgen hat:

§ 7 BUrlG – Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs
(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.
(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muss einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinander folgende Werktage umfassen.
(3) Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.
(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

Urlaubsschuldner ist der Arbeitgeber

Der Arbeitgeber hat in Bezug auf die zeitliche Lage des Urlaubs kein Leistungsbestimmungsrecht oder Weisungsrecht, denn er ist der Schuldner des Urlaubs; d.h. er schuldet die Urlaubsgewährung dem Arbeitnehmer.

maßgeblich ist der Urlaubswunsch des Arbeitnehmers

Entscheidend ist der Urlaubswunsch des Arbeitnehmers. Dieser ist für die Urlaubsgewährung zunächst maßgeblich. Davon darf der Arbeitgeber nur unter den Voraussetzungen des Urlaubsgesetzes (dringende betriebliche Belange oder andere vorrangige Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer) abweichen.

Festlegung des Zeitpunkt durch Arbeitgeber

Die Gewährung des Urlaubs geschieht dann durch den Arbeitgeber. Dieser legt sodann den Urlaub fest. Ansonsten könnte sich jeder Arbeitnehmer ja selbst beurlauben, was nicht zulässig und sogar ein Kündigungsgrund ist.

Leistungsverweigerungsrechte des Arbeitgebers

Dem Arbeitgeber stehen nur die im Gesetz festgelegten Leistungsverweigerungsrechte in Bezug auf den Urlaubswunsch des Arbeitnehmers zu. Dies sind dringende betriebliche Belangen und der Urlaubswunsch eines anderen Arbeitnehmers.

dringende betriebliche Belange

Dringende betriebliche Belange liegen nicht schon dann vor, wenn personelle Engpässe oder sonstige Störungen des Betriebsablaufs zu besorgen sind. Die Anforderungen daran sind recht hoch, ansonsten könnte jeder Arbeitgeber und Verweis auf die betrieblichen Interessen den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers nach Belieben verschieben und am Ende dann den Urlaub selbst zeitlich bestimmen.

Dem ArbGeb ist zuzumuten, die regelmäßig durch Urlaub zu erwartenden Engpässe einzukalkulieren und das entsprechende Personal vorzuhalten.

Dringend sind daher betriebliche Belange von daher nur dann, wenn nicht vorhersehbare Umstände (z.B. Krankheit von Arbeitnehmern) zu Personalmangel führen und dem Arbeitgeber eine zusätzliche Belastung durch urlaubsbedingte Ausfälle nicht zugemutet werden kann. 

Berücksichtigt werden können aber besondere Gegebenheiten, wie

  • Saisonarbeit (Spargel/ Landwirtschaft)
  • verkaufsstarke Zeiten im Einzelhandel (Weihnachtsgeschäft)
  • Unterrichtszeiten in Bildungseinrichtungen
  • „Grippezeiten“ in Gesundheitseinrichtungen

Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer

Urlaubswünsche eines anderen Arbeitnehmer stehen dem Urlaubswunsch des Arbeitnehmers nur entgegen, wenn der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher Belange nicht beiden Arbeitnehmern gleichzeitig Urlaub erteilen kann und die Wünsche des anderen aus sozialen Gründen den Vorrang haben. 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

„Die Abfindung ist vererblich.“ Was ist damit gemeint?

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Abfindung im Aufhebungsvertrag

Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung ist vererblich.

In vielen Aufhebungsverträgen, aber auch bei gerichtlichen Vergleichen über die Zahlung einer Abfindung findet man diese oder ähnliche Formulierungen:

„Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung ist bereits entstanden und vererblich.“

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Die Frage, ob ein Abfindungsanspruch vererblich ist, ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht bisher uneinheitlich beantwortet worden.

9. Senat des BAG

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 26.8.1997 – 9 AZR 227/96,) ist der Auffassung, dass der Anspruch auf Zahlung der Abfindung nicht bereits mit Abschluss des Vertrages, sondern erst mit dem vereinbarten Ausscheidenstermin entsteht, wenn im Aufhebungsvertrag kein früherer Entstehungszeitpunkt bestimmt ist.

2. Senat des BAG

Anders hat dies der 2. Senat des Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22.5.2003 – 2 AZR 250/02) für den Fall entschieden, dass der Abfindungsanspruch in einem Prozessvergleich tituliert geregelt war und der Arbeitnehmer vor dem im Abfindungsvergleich festgelegten Auflösungszeitpunkt verstarb. Hier ging das BAG nicht davon aus, dass die Abfindung vererblich ist.

Vererblichkeit der Abfindung- Klausel hat große Auswirkungen

Dies ist kein bloßer theoretischer Streit, sondern kann in der Praxis erhebliche Auswirkungen haben.

Beispiel:

Im Aufhebungsvertrag ist eine Abfindung in Höhe von € 100.000 für den Arbeitnehmer vereinbart. Das Arbeitsverhältnis endet nach dem Aufhebungsvertrag zum 30.6.2020. Eine Regelung, wonach die Abfindung vererblich ist, gibt es dort nicht.

Nun verstirbt der Arbeitnehmer am 15.06.2020 am Corona-Virus. Nach der Rechtsprechung des 9. Senats des BAG würden die Erben des Arbeitnehmers keinen Anspruch auf die Zahlung der Abfindung haben. Die 100.000 Euro wären weg.

Anders wäre dies, wenn im Aufhebungsvertrag gestanden hätte:

 

„Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung ist vererblich.“

Abfindung- Risiko bei falscher Formulierung im Aufhebungsvertrag/ Vergleich

Von daher ist bei fehlender Formulierung im Vergleich / Aufhebungsvertrag zu beachten, dass bei einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Tod des Arbeitnehmers der Anspruch auf Zahlung der Abfindung nicht entstehen und von den Erben durch Erbfolge nicht erworben werden kann. Zumindest besteht ein nicht kalkulierbares Risiko (siehe Entscheidung des 2. Senats des BAG).

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Andreas Martin – Anwalt in Berlin  Marzahn-Hellersdorf

Arbeitsgericht Berlin – neue Corona-Regeln!

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Corona-Regeln beim Arbeitsgericht Berlin

Das Arbeitsgericht Berlin ist derzeit wegen der Corona-Pandemie noch im eingeschränkten Betrieb (Notbetrieb). Dies heißt, dass im März und April 2020 nur ausnahmsweise noch Sitzungen stattgefunden haben. Nur in Eilfällen wurde noch terminiert.

Dies wird sich nun im Mai 2020 ändern!

Arbeitsgericht Berlin- neue Corona-Regeln

Arbeitsgericht Berlin- Fragen zu Sitzungen und Corona

Wann gibt es beim Arbeitsgericht Berlin wieder Verhandlungen? Welche Regeln gelten bei den Verhandlungen bei Gericht?

Verhandlungen beim Arbeitsgericht

Im März und April 2020 wurde beim Arbeitsgericht Berlin (Magdeburger Platz 1) nicht mehr terminiert. Das heißt, dass nur ausnahmsweise Güteverhandlungen – auch in Kündigungsschutzverfahren – stattgefunden haben.

Dies war letztendlich die Entscheidung der einzelnen Richter, allerdings fanden kaum noch Verhandlungen statt und bereits anberaumte (terminierte Verhandlungen) wurden abgesagt.

Dies änder sich bereits am Mai 2020. Ich habe in den letzten beiden Tagen bereits Termine (Lohnklage und Kündigungsschutzsache) beim Arbeitsgericht Berlin für Mitte Mai 2020 erhalten. Es handelt sich um Güteverhandlungen.

Kammertermine sollen wohl derzeit noch nicht stattfinden; auch nicht im Mai 2020.

Eine Pressemitteilung des Arbeitsgerichts Berlin oder des LAG Berlin-Brandenburg gibt es noch nicht.

Achtung

Ab Mai 2020 finden wieder Gütetermine beim Arbeitsgericht Berlin statt.

neue Corona-Regeln

Merkblatt Corona-Regeln des Arbeitsgerichts Berlin Corona Merkblatt- Quelle Arbeitsgericht Berlin

Zusammen mit der Ladung zur Güteverhandlung verschicken die Kammern des Arbeitsgerichts Berlin nun ein Merkblatt („Wichtige Verhaltensregeln zum Infektionsschutzgesetz“) zum Verhalten beim Gericht in Anbetracht der Corona-Krise.

Dieses Schreiben beinhaltet folgende Verhaltensregeln, welche bei den Verhandlungen zu beachten sind:

Zutritt zum Gerichtsgebäude Expand

Für den Zutritt in das Gebäude des Arbeitsgerichts Berlin braucht man die Ladung zum Verhandlungstermin.

Weiter wird der Zutritt erst 15 Minuten vor dem Termin gestattet.

grippeähnliche Symptome Expand

Bei grippeähnliche Symptomen ist das Gericht zuvor telefonisch zu informieren. Es wird dann entschieden, ob das Gebäude betreten werden darf.

Mund- und Nasenschutz Expand

Das Tragen eines Mund- und Nasenschutzes wird von Seiten des Gerichts dringend empfohlen.

Formular nach § 32 Infektionsschutzgesetz Expand

Die im Gerichtsgebäude anwesenden Personen / Besucher werden mittels einen Formulars „Erfassung der Anwesenden in Sitzungen“ erfasst. Dort sind Namen und Anschrift sowie der Tag und der Sitzungssaal des Arbeitsgerichts einzutragen.

Dieses Formular wird in der Regel zusammen mit dem Merkblatt und der Ladung zum Termin vom Gericht übersandt.

Mindestabstand Expand

Auf allen Wegen und in den Sitzungssälen des Gerichts ist ein Mindestabstand von 2 Metern einzuhalten. Berührungen sollen vermieden werden.

Händewaschen Expand

Vor dem Betreten des Sitzungssaales sollen sich die Besucher des Gerichts (auf dem WC) die Hände waschen.

Hustenetikette Expand

Die „Hustenetikette“ (was für ein schönes Wort) soll eingehalten werden, d.h. Husten und Niesen in die Ellenbeuge.

Verhalten im Sitzungssaal Expand

Beim Eintreten in den Sitzungssaal soll auf den Mindestabstand geachtet werden.

Die Überreichung von Schriftsätzen soll angekündigt werden. Diese sind dann unter Wahrung des Mindestabstandes zu übergeben.

 

nach dem Verhandlungstermin Expand

Nach Ende des Verhandlungstermins soll das Gebäude des Arbeitsgericht Berlin unverzüglich verlassen werden.

Achtung

Ohne Ladung darf man das Gerichtsgebäude nicht betreten.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin