Arbeitslohn

Auskunftsanspruch über Lohn der Arbeitskollegen

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Auskunftsanspruch über Lohn der Arbeitskollegen
Entgelttransparenzgesetz

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 25. Juni 2020 – 8 AZR 145/19) hat nun entschieden, dass auch arbeitnehmerähnliche Personen einen Anspruch auf Auskunft nach dem Entgelttransparenzgesetz haben können. Danach können die Löhne vergleichbarer Arbeitnehmer (Kollegen) beim Arbeitgeber erfragt werden.

Sachverhalt – Auskunftsanspruch

Die Klägerin ist für die beklagte Fernsehanstalt des öffentlichen Rechts seit 2007 als Redakteurin tätig. Diese war zunächst befristet, seit 2011 aber unbefristete bei der Beklagten als freie Mitarbeiterin („Redakteurin mit besonderer Verantwortung“) beschäftigt.

Klägerin ist aber keine Arbeitnehmerin

Aufgrund einer rechtskräftiger Entscheidung des Landesarbeitsgerichts steht fest, dass die Klägerin rechtlich gesehen keine Arbeitnehmerin ist.

Auskunft nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG

Mit Schreiben vom 1. August 2018 beantragte die Klägerin beim Personalrat Auskunft gemäß § 10 Abs. 1 EntgTranspG.

§ 10 Entgelttransparenzgesetz

§ 10 Individueller Auskunftsanspruch

(1) Zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes haben Beschäftigte einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16. Dazu haben die Beschäftigten in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Absatz 1 und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen.
(2) Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Vor Ablauf von zwei Jahren nach Einreichen des letzten Auskunftsverlangens können Beschäftigte nur dann erneut Auskunft verlangen, wenn sie darlegen, dass sich die Voraussetzungen wesentlich verändert haben.
(3) Das Auskunftsverlangen ist mit der Antwort nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 erfüllt.
(4) Sonstige Auskunftsansprüche bleiben von diesem Gesetz unberührt.

Höhe der Löhne der Arbeitskollegen

Dieser Auskunftsanspruch dient dazu, dass der Mitarbeiter überprüfen kann, ob andere Arbeitnehmer für die gleiche Tätigkeit mehr Geld bekommen. Der Mitarbeiter weiß dann, ob z.B. vergleichbare Arbeitskollegen höhere Löhne als man selbst bekommen und kann dann ggfs. auf Gleichstellung, wenn eine Diskriminierung (z.B. Frauen gegenüber Männer vorliegt) klagen.

Ablehnung der Auskunft durch Gegenseite

Dieser lehnte die Auskunftsanspruch – nach Rücksprache mit der Personalabteilung der Beklagten – ab und führte zur Begründung aus, dass die Klägerin als freie Mitarbeiterin nicht unter das Entgelttransparenzgesetz falle und deshalb keinen Auskunftsanspruch habe.

Klage vor den Arbeitsgerichten auf Erteilung der Auskunft

Die Klägerin klagte sodann auf Erteilung der Auskunft.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Sie verlor aber beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 5. Februar 2019 – 16 Sa 983/18). Das LAG Berlin-Brandenburg führte dazu aus, dass die Klägerin nicht Arbeitnehmerin iSd. innerstaatlichen Rechts und als arbeitnehmerähnliche Person nicht Beschäftigte iSd. § 5 Abs. 2 EntgTranspG sei, weshalb sie keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte habe.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Die Revision der Klägerin hatte nämlich vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Das BAG führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.06.2020 mit der Nr. 17/20 aus:

Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG Auskunft über die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung verlangen, da sie als freie Mitarbeiterin der Beklagten „Arbeitnehmerin“ iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG und damit Beschäftigte iSv. § 10 Abs. 1 Satz 1 EntgeltTranspG ist. Die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG weit auszulegen, da es andernfalls an einer Umsetzung der Bestimmungen dieser Richtlinie zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt und zur entgeltbezogenen Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer bei gleicher oder als gleichwertig anerkannter Arbeit im deutschen Recht fehlen würde. Eine – zwingend erforderliche – ausreichende Umsetzung ist bislang weder im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch ansonsten erfolgt.

Erst das Entgelttransparenzgesetz enthält Bestimmungen, die auf die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG zur Entgeltgleichheit gerichtet sind. Ob die Klägerin gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über das Vergleichsentgelt hat, konnte der Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Insoweit hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg muss nun den Sachverhalt weiter ermitteln und dann – anhand der obigen Kriterien des BAG- die Sache neu entscheiden.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

LAG Hamm: Ein Sugar-Daddy-Arbeitsvertrag (2 x Sex pro Woche) ist wirksam.

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Arbeitsvertrag mit Prostituierten
Prostituiertenvertrag

Die 35 Jahre alte Klägerin bezog Grundsicherung für Arbeitssuchende und ist Mutter dreier Kinder im Alter von 19, 12 und 7 Jahren.

Eine frühere Mitarbeiterin des Beklagten erzählte diesem im Sommer 2017, sie habe eine Freundin – die Klägerin -, die einen älteren Mann als „Sugar Daddy“ suche, der sie finanziell gegen Geschlechtsverkehr unterstütze.

Der Beklagte war nicht abgeneigt, ließ sich ein Foto der Klägerin per WhatsApp schicken.

Am 10. Juni 2017 trafen die Parteien sich dann in einem Café.

Nach von der Klägerin bestrittenen Behauptung des Beklagten vereinbarten die beiden dann, dass die Klägerin den Beklagten zu Hause zweimal wöchentlich für einvernehmlichem Sex aufsuchen werden und zwar jeweils mittwochs und samstags oder sonntags.

Weiter sollte sie sporadisch zu gemeinsamen Abendessen mit Freunden kommen sowie zwei- bis dreimal jährlich den Beklagten zum Kurzurlaub begleiten.

Die Klägerin behauptet, was später vor Gericht nich überzeugend war, sie habe Geschlechtsverkehr abgelehnt.

Der Beklagte behauptet, es sei noch am Abend des 10. Juni 2017 zu Geschlechtsverkehr gekommen, der nach kurzer Zeit habe abgebrochen werden müssen, weil die Klägerin an einer Armverletzung gelitten habe.

„Zur Absicherung“ schlossen die Parteien dann einen undatierten als „Teilzeitarbeitsvertrag für Arbeiter und Angestellte ohne Tarifbindung“ bezeichneten Vertrag, wonach die Klägerin als teilzeitbeschäftigte Hauswirtschafterin („3 x die Woche“) mit den Aufgaben Putzen, Wäschewaschen, Bügeln, Einkauf, Kochen und für sonstige haushaltsübliche Verrichtungen eingestellt wurde und dafür eine monatlichen Bruttovergütung von 460,00 Euro erhielt.

Die Parteien führten einen regen Whatsappverkehr, so schickte die Klägerin dem Beklagten zahlreiche erotische Fotos und diverse Nachrichten, wie „Nexte Mal Ich bin hood“ oder „Und onse Samstag … wilt du zu hause blieb? Fahren…? Party machen? Koks-party? Andere Frau wir meinem? …Hast du idea??!“
oder „Yes. Morgen we sex machen dan besser is“ .

Am 29. November 2017 schickte sie erotische Fotos mit der Anmerkung „Baby you see my weed?“ und am 4. Dezember 2017 schrieb sie unter anderem „I make give you sex of dream aber das is toya“.

Der Kläger schrieb z.B. „Baby, du weißt doch, was ich am liebsten mit dir machen möchte“. Die Klägerin antwortete daraufhin: „Sex (Herzchensymbol) ok“.

In der Folgezeit wendete der Beklagte für die Klägerin insgesamt € 20.000,00 auf, u.a. um der Klägerin eine Reise nach Polen, den Bezug einer neuen Wohnung und die Nutzung eines PKWs zu ermöglichen.

Bis Dezember 2016 zahlte der Beklagte auch die Vergütung von monatlich 460,00 Euro. Für Januar und Februar 2018 erfolgten keine Zahlungen. Erhaltene Zahlungen gab der Klägerin nicht gegenüber der Agentur für Arbeit an.

Nach Vortrag der Klägerin teilte sie dem Beklagten am 28. Januar 2018 mit, eine sexuelle Beziehung abzulehnen.

Daraufhin kündigte dieser mit Schreiben vom 29. Januar 2018 das „Hauswirtschaftsarbeitsverhältnis“ zum 28. Februar 2018 und stellte sie ab sofort von der Arbeitsleistung frei.

Die Klägerin erhob daraufhin Klage zum Arbeitsgericht und begehrte u.a. die Zahlung des Lohnes für Januar 2018.

Die Klägerin behauptete keine sexuelle Beziehung zum Kläger gehabt zu haben und machte Ansprüche aus dem Hauswirtschaftsarbeitsvertag geltend.

Der Beklagte trug vor, dass der Vertrag nur zum Schein geschlossen wurde und es um sexuelle Dienstleistungen gehe und ein solcher Vertrag aber sittenwidrig sei und von daher bestünden keine arbeitsvertraglichen Ansprüche.

Die Klägerin gewann sowohl in der ersten als auch in zweiten Instanz.

Das Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 06.06.2019, führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Der zwischen den Parteien geschlossene undatierte Arbeitsvertrag stellt sich als Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 2 BGB dar.

Danach gilt, dass, wenn durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt wird, die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden.

Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn nur der äußere Schein von Willenserklärungen hervorgerufen wird, die Parteien die Rechtswirkung nicht eintreten lassen wollen. Kein Scheingeschäft ist gegeben, wenn zur Erreichung der gewollten Rechtsfolge eine gültige Willenserklärung für nötig gehalten wird. Gegen ein Scheingeschäft spricht, dass der ernsthaft gewollte Rechtserfolg nur durch gültige Willenserklärungen zu erreichen ist, mag das Geschäft auch der Täuschung Dritter dienen (BAG 18. März 2009 – 5 AZR 355/08 – Rn. 12, juris; Jauernig/Mausel, BGB, 17. Auflage, § 117 BGB Rn. 2, 3).

Die Parteien haben in § 3 des als Arbeitsvertrag bezeichneten Vertrags vereinbart, dass die Klägerin als Hauswirtschafterin hausübliche Verrichtungen habe erbringen sollen. Sie haben jedoch nicht den Willen gehabt, den Rechtserfolg nach § 611a Satz 1 BGB herbeizuführen, nämlich die Verpflichtung der Klägerin, in dem Haushalt des Beklagten zu arbeiten.

Für ihre Behauptung, es sei ein Arbeitsvertrag über hauswirtschaftliche Dienste geschlossen worden, spricht zunächst der schriftliche Arbeitsvertrag. Der für den Abschluss eines Scheingeschäfts darlegungspflichtige Beklagte (BAG 13. Februar 2003 – 8 AZR 59/02 – Rn. 36, juris) hat jedoch schlüssig dargelegt, dass entgegen der Abrede ihre Tätigkeit als Hauswirtschafterin nicht gewollt war, der Vertrag tatsächlich auch nicht so gelebt wurde. Er hat sich vielmehr darauf berufen, dass schon bei ihrem ersten Treffen am 10. Juni 2017 vereinbart wurde, ein sogenanntes „Sugar-Daddy-Verhältnis“ zu begründen, d.h. der Beklagte war bereit, die Klägerin gegen sexuelle Dienstleistungen finanziell zu unterstützen und ihr ein monatliches Entgelt zu zahlen. Sie hat nicht in Abrede gestellt, dass er ihr am 10. Juni 2017 nicht den Abschluss eines Arbeitsvertrags als Hauswirtschafterin, sondern einvernehmlichen Sex zweimal wöchentlich sowie gemeinsame Essen und Kurzurlaube angeboten hat. Sie hat lediglich bestritten, das Angebot angenommen zu haben.

Für die Absicht, eine vertragliche Bindung zur Erbringung sexueller Dienstleistungen einzugehen, spricht, dass das Treffen nach von ihr nicht bestrittenem Vortrag des Beklagten von einer gemeinsamen Bekannten arrangiert wurde, die ihm Fotos sendete, die nicht den üblichen Bewerbungsfotos für ein Arbeitsverhältnis entsprechen. Die Klägerin, die nicht in Abrede gestellt hat, dass die Fotos mit ihrem Willen aufgenommen und dem Beklagten zugänglich gemacht wurden, stellte sich ihre Attraktivität als Frau deutlich betonend dar.

Weiterhin sendete sie ihm nach dem Treffen, insbesondere in den Monaten Juni bis August 2017, regelmäßig Fotos, die sein sexuelles Interesse steigern bzw. erhalten sollten.

Auch aus dem Whatsappverkehr der Parteien ergibt sich, dass Sex ein ständiges Thema war und von dem Beklagten erwartet wurde. Gegen die Behauptung der Klägerin, es habe zwischen den Parteien niemals Geschlechtsverkehr gegeben, auch anlässlich des ersten Treffens am 10. Juni 2017 habe es kein sexuell geprägtes Zusammensein gegeben, spricht der Whatsappverkehr vom 11. Juni 2017, in dem sie auf das Bedauern des Beklagten bezüglich ihrer Schmerzen im Arm schrieb „Nexte mal Ich bin hood“ und auf seine Antwort „Du warst gestern auch gut, ich fand es schön“ erwiderte „Fur 1mal nich slecht“. Am 14. November 2017 versprach sie ihm Sex für den folgenden Tag. Am 29. November 2017 sendete sie ihm erotische Fotos mit der Bemerkung „Bby you see my weed?“ (Unkraut, Seegras, Marihuana). Am 4. Dezember 2017 schrieb sie „I make give you sex of dream aber das is toya“. Auch am 23. Dezember 2017 erklärte sie sich zu Sex an diesem Tag bereit.

Das Bestreiten der Klägerin ist angesichts des substantiierten Vortrags des Beklagten unzureichend.

….

Zusammengefasst stellte sich das Verhältnis der Parteien so dar, dass der Beklagte unter Einsatz erheblicher finanzieller Zuwendungen versucht hat, die Klägerin an sich zu binden und sie zu sexuellen Dienstleistungen zu bewegen, wie er bereits am 10. Juni 2017 äußerte. Sie hat sich seiner finanziellen Zuwendungen, seines Interesses durch Übersendung aufreizender Fotos und Ankündigung von Sex vergewissert, sich jedenfalls nicht in dem von dem Beklagten erwarteten Umfang auf Geschlechtsverkehr eingelassen. Teil der finanziellen Zuwendungen war die als Arbeitslohn ausgewiesene Zahlung von monatlich 460,00 Euro, ohne dass dafür eine hauswirtschaftliche Arbeitsleistung erbracht werden sollte. Die Beziehung war für eine unbestimmte Dauer auf sexuelle Dienstleistungen angelegt. Unwidersprochen hat der Beklagte behauptet, insgesamt ca. 20.000,00 Euro „investiert“ zu haben.

Dabei handelt es sich jedoch nach Vortrag beider Parteien nicht lediglich um eine unverbindliche „Sugar-Daddy-Beziehung“.

Der Abschluss des Arbeitsvertrags kann nur dahin verstanden werden, dass die Klägerin einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung von monatlich 460,00 Euro erwerben, dafür als Gegenleistung dem Beklagten zu sexuellen Dienstleistungen zur Verfügung stehen sollte, wobei damit nicht nur Geschlechtsverkehr gemeint war, wie die von der Klägerin an den Beklagten übersandten Fotos zeigen.

Die Klägerin selbst hat in der Berufungsinstanz noch einmal betont, dass sich die Parteien rechtsgeschäftlich auf die Zahlung eines Monatslohnes von 460,00 Euro geeinigt hätten, lediglich der Inhalt der von ihr zu erbringenden Tätigkeit streitig, aber im Ergebnis unerheblich sei.

Das durch den Vertrag über Hauswirtschaftleistungen verdeckte Geschäft einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin zu sexuellen Dienstleistungen gegen finanzielle Zuwendungen des Beklagten, insbesondere gegen Zahlung eines monatlichen Entgelts, ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nicht nichtig.

a. Entgegen seiner Auffassung ergibt sich die Sittenwidrigkeit nicht daraus, dass die Klägerin während der vertraglichen Beziehung der Parteien Leistungen des Jobcenters C bezog und die von ihm erhaltene Vergütung nicht angab.
Die Aufnahme einer wie auch immer gearteten Tätigkeit während des Bezugs der Grundsicherung für Arbeitssuchende ist weder gesetzeswidrig iSd. § 134 BGB noch verstößt die Tätigkeit während des Leistungsbezugs per se gegen die guten Sitten.

Das Einkommen der Klägerin mag grundsätzlich gemäß § 11 SGB II anzurechnen gewesen sein, soweit die Zuwendungen des Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 11a Abs. 5 SGB II erfüllten. Sie mag auch Informationspflichten verletzt haben. Daraus folgt jedoch nicht die Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung.

b. Diese ist auch nicht als Prostitutionsvertrag nichtig.

a. Die Parteien haben sich auf die Erbringung sexueller Handlungen durch die Klägerin verständigt.

Dabei kann dahinstehen, ob unter sexuellen Handlungen nur die Vornahme sexualbezogener Handlungen an sich, mit oder von einem Kunden in direktem Kontakt, herkömmlich als Prostitution bezeichnet, zu verstehen ist oder ob jedes menschliche Tun oder Dulden erfasst ist, das darauf gerichtet ist, einen anderen sexuell zu erregen und zu befriedigen, ohne dass sich Anbieterin und Kunde am gleichen Ort befinden (zum Meinungsstand: Staudinger/Fischinger, BGB, 2017, § 1 ProstG Rn. 3 – 6).

Die Klägerin hat dem Beklagten mehrmals Geschlechtsverkehr versprochen, wie die Whatsappnachrichten zeigen. Die vertragliche Vereinbarung war darauf ausgerichtet, dass sie im direkten Kontakt sexuelle Handlungen erbringt. Sie hat ihm nach ihrer eigenen Whatsappnachricht vom 11. Juni 2017 einen für das erste Mal „nich slechten“ Abend verschafft. Sie hat ihn darüber hinaus durch Übersendung aufreizender Fotos sexuell erregen wollen. Wie dargestellt, zeigen weitere Nachrichten ebenfalls die Bereitschaft zu sexuellen Handlungen.

bb. In der Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob Verträge über entgeltlichen Geschlechtsverkehr sittenwidrig sind.

In dem Prostitutionsgesetz idF. vom 21. Oktober 2016 ist die Frage der Sittenwidrigkeit nicht geregelt. § 1 ProstG regelt lediglich, wann ein Entgeltanspruch besteht. Nach § 3 ProstG sind die Weisungsrechte bei sexuellen Dienstleistungen eingeschränkt.

Ein Gesetzesentwurf, welcher die Abschaffung des Sittenwidrigkeitsverdikts für die Prostitution vorsah, wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich abgelehnt. Allerdings waren mit Ausnahme der CDU/CSU-Fraktion alle im Bundestag vertretenen Fraktionen, die Entwurfverfasser und die Mehrheit im Bundesrat der Auffassung, dass Prostitution nicht mehr sittenwidrig ist (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 10 mwN.).

Vor diesem Hintergrund wird die Auffassung vertreten, nach den Wertungen der Rechtsordnung, insbesondere der Grundrechte sei die Prostitution weiterhin sittenwidrig, da sie durch die Kommerzialisierung von Sex das Persönlichkeitsrecht, insbesondere die sexuelle Selbstbestimmung verletze (Jauernig/Mause aaO. § 138 BGB Rn. 7; Palandt/Ellenberger, BGB, 78.Auflage, § 138 BGB Rn. 52; Erman/Schmidt-Ränsch, BGB, 15. Auflage, § 138 BGB Rn. 139; Meyer, NJW 2008, 1926, 1927). Dass das Sittenwidrigkeitsverdikt nicht aufgehoben worden sei, zeige sich auch in § 1 ProstG. Bei grundsätzlicher Nichtigkeit der Vereinbarung bestehe nur ausnahmsweise eine Forderung der Prostituierten auf das vorher vereinbarte Entgelt, nämlich nach erbrachter Leistung oder wenn sich eine Person insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses für die Erbringung von sexuellen Handlungen für einen bestimmten Zeitraum bereithalte.

Das Bundessozialgericht hat die Frage, ob § 138 BGB umfassend nicht mehr anwendbar ist, offengelassen (BSG 6. Mai 2009 – B 11 AL 11/08 – R- Rn. 18, juris), hat aber angemerkt, dass sich dem Prostitutionsgesetz nicht entnehmen lasse, dass der Gesetzgeber die entsprechende Beschäftigung habe umfassend legalisieren wollen.

Der 3. Strafsenat des BGH hat erkannt, dass § 1 ProstG eine Ausnahmevorschrift zu § 138 BGB ist und die Wirksamkeit des Anspruchs der Prostituierten auf das vereinbarte Entgelt trotz Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts bestimme (BGH 18. Januar 2011 – 3 ScR 467/10 – Rn. 4, juris).

Der 3. Zivilsenat des BGH hat dagegen den Einwand der Sittenwidrigkeit gegenüber Entgeltansprüchen für die Erbringung von Telefonsexdienstleistungen selbst, aber auch für die Vermarktung und Vermittlung dieser Dienstleistungen verneint und ausgeführt, § 1 ProstG regle zwar unmittelbar lediglich die Wirksamkeit von Forderungen auf ein Entgelt, das für die Vornahme von sexuellen Handlungen vereinbart worden sei, jedoch ergäben die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und der Wandel der Anschauungen in der Bevölkerung, dass Forderungen auf Entgelt für die Erbringung, Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienstleistungen nicht mehr an § 138 Abs. 1 BGB scheiterten. Könne für die Ausübung der klassischen Prostitution eine wirksame Entgeltforderung begründet werden, gelte dieses erst recht für den sogenannten Telefonsex (BGH 8. November 2007 – III ZR 102/07 – Rn. 13, juris). Er hat deshalb Verträge über die Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienstleistungen nicht als nichtig angesehen (BGH 8. November 2007 aaO. Rn. 11).

Der 1. Zivilsenat des BGH hat ebenfalls die Auffassung vertreten, die Vereinbarungen zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme von sexuellen Handlungen gegen Entgelt unterfielen nicht mehr dem Verdikt der Sittenwidrigkeit, denn der Gesetzgeber habe mit dem Prostitutionsgesetz einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung Rechnung getragen, die die Prostitution nicht mehr als schlechthin sittenwidrig ansähen (BGH 13. Juli 2006 – I ZR 241/03 – Rn. 24, BGHZ 168, 314).

Auch das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, der Gesetzgeber habe sich bei Erlass des Prostitutionsgesetzes von der Erwägung leiten lassen, dass nach überwiegender Auffassung die Prostitution nicht mehr als sittenwidrig sei (BVerwG 6. November 2002 – 6 C 16/02 – Rn. 22, juris).

Die Kammer stimmt der weiterhin von einer Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrages ausgehenden Auffassung insoweit zu, als Rechtsgeschäfte, die zu sexuellen Handlungen gegenüber anderen verpflichten oder solche sexuellen Handlungen belohnen, mit der in Art. 1 GG geschützten Menschenwürde und dem in Art. 2 GG geschützten Persönlichkeitsrecht unvereinbar sein können, da die Bereitschaft zu sexuellem Verhalten jederzeit widerrufbar, nicht rechtlich verpflichtend sein darf (Erman/Schmidt-Ränsch aaO. § 138 BGB Rn. 140).

Zu bedenken ist jedoch, dass eine Prostituierte, die sich frei und eigenverantwortlich und unter Abwägung der damit verbundenen Vor- und Nachteile für diese Tätigkeit entscheidet, zu erkennen gibt, dass sie darin keine Verletzung der eigenen Würde sieht. Angesichts des dem Grundgesetz zugrunde liegenden Menschenbildes verbietet sich der Schutz der Prostituierten vor ihrem eigenen, frei gebildeten Willen (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 13). Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Abrede eine rechtlich bindende Verpflichtung enthält, sexuelle Handlungen vorzunehmen. Eine einklagbare Rechtspflicht der Prostituierten zur Leistungserbringung kann nicht durch eine vertragliche Vereinbarung begründet werden, geht man nicht ohnehin davon aus, dass der Vertrag erst mit der Leistungserbringung zustande kommt (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 26, 32, 36, 37).

Damit ist dem Schutz der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechtes sowie der sexuellen Selbstbestimmung der Prostituierten ausreichend Rechnung getragen, ohne dass es der Nichtigkeit des gesamten Vertrages bedarf. Ihr gereichte ansonsten die zu ihrem Schutz postulierte Freiheit von einer Rechtspflicht zur Vornahme sexueller Handlungen zu einem Nachteil, weil sie keine vertraglichen Ansprüche mehr hätte (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 37).

Anmerkungen:
Die Klägerin gewann hier also das Verfahren. Ob Sie daran aber Spaß gehabt hat, mag bezweifelt werden. Das Gericht stellte hier klar, dass Sex gegen Entgelt vereinbart wurde und die Behauptung der Klägerin; es habe keinen Sex gegeben, nicht nachvollziehbar sei. Auch hat die Klägerin das bisherige Einkommen nicht gegenüber der Agentur für Arbeit angeben, was wahrscheinlich durch dieses Verfahren nun dort bekannt ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Schon wieder Pauschalabgeltung von Überstunden!

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Im Jahr 2011 hatte sich das Bundesarbeitsgericht schon einmal mit einer Regelung im Arbeitsvertrag zur pauschalen Abgeltung von Überstunden und Mehrarbeit auseinanderzusetzen. Damals ging es um die Klausel:

„Durch die zu zahlende Bruttovergütung ist eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten.“

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 17.8.2011, 5 AZR 406/10) entschied damals, dass eine solche Klausel nicht klar und verständlich sei, da der Arbeitnehmer nicht aufgrund der Regelung bestimmen kann, wie viele Überstunden/ Mehrarbeit er leisten müsse. Darüber hinaus wäre nach dieser Klausel die Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit möglich, was nicht zulässig ist.

pauschale Abgeltung von Überstunden

Nun hatte das Bundesarbeitsgericht wieder über die pauschale Abgeltung von Mehrarbeit zu entscheiden gehabt:

In einer tarifvertragsersetzenden Gesamtbetriebsvereinbarung (also nicht im Arbeitsvertrag) war zwischen einer Gewerkschaft und ihrem Gesamtbetriebsrat (also nicht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber) regelt, dass Gewerkschaftssekretäre, die im Rahmen vereinbarter Vertrauensarbeitszeit regelmäßig Mehrarbeit leisten, als Ausgleich hierfür pauschal eine näher bestimmte Anzahl freier Arbeitstage im Kalenderjahr erhalten.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/18) hält eine solche Klausel für unwirksam und führt dazu in der Pressemitteilung vom 26.6.2019 mit der Nr. 27/19 aus:

Die AAB sind teilunwirksam, soweit sie für bestimmte Gewerkschaftssekretäre eine Pauschalvergütung von Überstunden vorsehen. Der Anwendungsbereich der Norm verstößt mit der Voraussetzung „regelmäßiger Mehrarbeit“ gegen das Gebot der Normenklarheit, weil für die Beschäftigten nicht hinreichend klar ersichtlich ist, in welchem Fall eine solche anzunehmen ist und in welchem Fall nicht. Außerdem genügt die Regelung nicht dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Eine – wie auch immer geartete – „Regelmäßigkeit“ von Überstunden ist kein taugliches Differenzierungskriterium dafür, ob die Vergütung von Überstunden pauschaliert oder „spitz“ nach den tatsächlich geleisteten Überstunden gezahlt wird. Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeitsstunden zzgl. des in den AAB vorgesehenen Zuschlags von 30 %. Über die Höhe der dem Kläger noch zustehenden Vergütung konnte der Senat anhand der bisher getroffenen Feststellungen nicht entscheiden und hat deshalb die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses wird nun feststellen müssen, wie viele Überstunden der Kläger im Streitzeitraum tatsächlich geleistet hat.

Anmerkung: Die Vereinbarung von einer pauschalen Abgeltung von Überstunden im Arbeitsvertrag ist in bestimmten Fällen durchaus möglich, wenn klar bestimmt ist, wie viele Überstunden pro Zeitabschnitt (Woche/Monat) zu leisten sind. Weiter darf die Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz nicht überschritten werden. Und die Regelung muss angemessen sein (also nicht 30 Überstunden pro Monat bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 20 Stunden pro Monat). So wurde bereits durch das BAG (Urteil vom 16.5.2012, 5 AZR 331/11) entschieden, dass eine Klausel, wonach 20 Überstunden pro Monat bei einem Vollzeitarbeitnehmer (40 h pro Woche an regelmäßiger Arbeitszeit) mit dem Gehalt abgegolten sind, wirksam ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Pfändungsschutz für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszulagen ?

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Die Arbeitnehmerin arbeitet bei der Arbeitgeberin, die eine Sozialstation betreibt, als Hauspflegerin. Nach einem von der Arbeitnehmerin zwischenzeitlich aufgehobenen Insolvenzverfahren (Verbraucherinsolvenz) befand sich die Klägerin in der sog. Wohlverhaltensphase, in der sie ihre pfändbare Vergütung an einen Treuhänder abgetreten hatte.

Im Zeitraum Mai 2015 bis März 2016 führte die Arbeitgeberin von der jeweiligen Nettovergütung der Arbeitnehmerin den sich aus ihrer Sicht ergebenden pfändbaren Teil der Vergütung an den Treuhänder ab.

Dabei zahlte diese auch an den Treuhänder tarifvertraglichen Zuschläge

– für Sonntags-,
– Feiertags-,
– Nacht-,
– Wechselschicht-,
– Samstags- und
– Vorfestarbeit.

 

Diese Zuschläge hielt die Arbeitgeberin/ Beklagte für pfändbar.

Dies sah die Arbeitnehmerin/ Klägerin anders. Diese sah in den Zuschlägen sog. unpfändbare Erschwerniszulagen iSv. § 850a Nr. 3 ZPO. Nach Ansicht der Arbeitnehmerin hatte die Arbeitgeberin also zu Unrecht die Zuschläge an den Insolvenzverwalter (Treuhänder) abgeführt und verklagte nun die Arbeitgeberin/ Beklagte auf Zahlung von insgesamt 1.144,91 Euro.

Sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gewann die Arbeitnehmerin das Verfahren.

Auf die Revision der Beklagten hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg aufgehoben.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. August 2017 – 10 AZR 859/16) führt dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 34/17 vom 23.08.2017 aus:

Die Vorinstanzen haben allerdings zutreffend angenommen, dass Zulagen für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit Erschwerniszulagen iSv. § 850a Nr. 3 ZPO und deshalb unpfändbar sind. Der Gesetzgeber hat in § 6 Abs. 5 ArbZG die Ausgleichspflichtigkeit von Nachtarbeit geregelt, die von ihm als besonders erschwerend bewertet wurde. Sonntage und gesetzliche Feiertage stehen kraft Verfassung (Art. 140 GG iVm. Art. 139 WRV) unter besonderem Schutz. § 9 Abs. 1 ArbZG ordnet an diesen Tagen ein grundsätzliches Beschäftigungsverbot an. Damit geht der Gesetzgeber auch hier von einer Erschwernis aus, wenn an diesen Tagen dennoch gearbeitet wird.

Eine entsprechende gesetzgeberische Wertung gibt es für Schicht-, Samstags- und Vorfestarbeit hingegen nicht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Sonderregelung des § 850a ZPO zwar dem Schuldnerschutz dient und diesem einen größeren Teil seines Nettoeinkommens als unpfändbar belassen will. Angesichts der ebenso in den Blick zu nehmenden Gläubigerinteressen bedarf die in § 850a Nr. 3 ZPO geregelte Unpfändbarkeit von Erschwerniszulagen aber einer sachlichen Begrenzung.

Anmerkung:

Nach dem BAG sind folgende Zuschläge unpfändbar:

  • aus Sonntagsarbeit
  • aus Feiertagsarbeit
  • aus Nachtarbeit

Nach dem BAG sind folgende Zuschläge pfändbar:

  • aus Schichtarbeit
  • aus Samstagsarbeit
  • aus Vorfestarbeit

Rechtsanwalt Andreas Martin -Fachanwalt für Arbeitsrecht

Auskunftsanspruch auf UmfangvonÜberstunden gegen Arbeitgeber?

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Wer als Arbeitnehmer seine Überstunden einklagen bzw. geltend machen möchte, hat das Problem, dass er zunächst darlegen muss in welchem Umfang Überstunden angefallen sind. Dies ist nicht immer einfach, denn oft werden die Überstunden nicht ausreichend dokumentiert oder vom Arbeitnehmer niedergeschrieben und die Aufzeichnungen dann beim Arbeitgeber abgegeben mit der Hoffnung, dass dieser dann die Arbeitszeit nebst Überstunden zahlt.

Darlegung der Überstunden und Anordnung / Duldung durch Arbeitgeber

Wenn dies nicht geschieht, ist es in der Praxis auch oft so, dass der Arbeitnehmer zunächst abwartet und nichts macht, da er das Verhältnis zum Arbeitgeber nicht durch eine Klage aber Anmahnung der nicht bezahlen Überstunden belasten will.

genauer Auflistung der Stundenzahl vor Gericht erforderlich

Besteht das Arbeitsverhältnis nicht mehr, dann „erinnern“ sich viele Arbeitnehmer daran, dass noch Überstunden aussehen und zu bezahlen wären (sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen). Eine genaue Bezeichnung ist dem Arbeitnehmer dann meist nicht mehr möglich.

Schätzungen durch den Arbeitnehmer nicht zulässig

Dabei ist auch zu beachten, dass hier Schätzungen seitens der Arbeitnehmers für einen Prozess nicht ausreichen. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Überstunden vor Gericht sind nicht gerade gering und Arbeitnehmer unterschätzen hier die formalen und materiellen Anforderungen sowie die Beweislage beim Einklagen von Überstunden.

Keinesfalls reicht es aus, wenn behauptet wird, dass man generell pro Woche 2 oder 3 Stunden länger als die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit gearbeitet hätte. Die Stunden müssen taggenau aufgelistet werden, so dass pro Woche (bei vereinbarter regelmäßiger Arbeitszeit pro Woche) dargestellt wird, wie viele Stunden zu arbeiten gewesen wären und wie viele tatsächlich gearbeitet wurden (Überstunden).

Die genaue zeitliche Lage der Überstunden muss also vom Arbeitnehmer im Prozess vorgetragen und notfalls auch bewiesen werden.Schätzungen sind nicht möglich.

Hat der Arbeitgeber hier mehr Informationen zur den geleisteten Überstunden stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer in diesem Fall nicht einfach eine Auskunft vom Arbeitgeber verlangen kann.

kein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber

Für die Geltendmachung von Überstunden besteht nach herrschender Meinung kein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber auf Darlegung geleisteter Überstunden. Zwar besteht im Sonderfall ein Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers (neben den gesetzlichen Auskunftsansprüchen nach § 108 GewO, § 9 HAG, § 82 II BetrVG) als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (so das BAG vom 19.04.2005, 9 AZR 188/04), allerdings nur, wenn der Arbeitnehmer „in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und – der Verpflichtete (Arbeitgeber oder Dritte die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Angaben unschwer machen kann. Damit sind aber im Normalfall nicht die Überstundenfälle gemeint, denn der Arbeitnehmer kann ja wissen, wann und wie lange er gearbeitet hat (er hat es nur versäumt es aufzuzeichnen).

Es geht hierbei nicht um die Frage, ob der Arbeitgeber diese Informationen hat oder haben muss (z.B. bei Aufzeichnungspflichten der Arbeitszeit nach dem MiloG oder dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz), sondern ob er verpflichtet ist, diese an den Arbeitnehmer herauszugeben. Dies muss er – im Normalfall – nicht.

Der Arbeitnehmer muss also im Überstundenprozess selbst die geleisteten Überstunden (nebst deren Anordnung durch den Arbeitgeber) darlegen und notfalls beweisen. Daran scheitern oft Überstunden- Vergütungsklagen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

 

 

 

 

BAG: Vorrang der Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüber schriftlichen Arbeitsvertrag

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Die Arbeitnehmerin war beim Arbeitgeber (Branche: Recycling) als Wiegemeister tätig. Sie arbeitete von Mo-Fri von 06:00 bis 17:00 Uhr ohne Pausen (11 h pro Tag). Ein später eingestellter Wiegemeister bekam beim Arbeitgeber bessere Konditionen; er arbeitete im Angestelltenverhältnis (festes Monatsgehalt). Als die Arbeitnehmerin davon erfuhr, wollte diese ebenfalls ins Angestelltenverhältnis übernommen werden.

Arbeitnehmerin und Arbeitgeber vereinbarten mündlich vor dem Abschluss des Angestelltenvertrages (festes Monatsgehalt) eine regelmäßige Arbeitszeit von 52,5 Stunden pro Woche. Dies entsprach der bisherigen Arbeitszeit der Klägerin/ Arbeitnehmerin.

Am 21. Februar 2011 legte der Arbeiteber die Klägerin in ihrem Büro nachfolgendes Schreiben vor:

„Übernahme ins Angestelltenverhältnis

Frau H

Derzeitiger Brutto-Monatslohn:
2.551,06 EUR

Derzeitiger Jahresverdienst:
30.612,72 EUR

Neues Brutto-Monatsgehalt:
2.500,00 EUR

Neuer Jahresverdienst (inklusive

13. Monatsgehalt)
32.500,00 EUR

➔ Ergibt eine effektive Gehaltserhöhung von 6,2 %.“

Am 1. März 2011 kam es zum Abschluss des Angestelltenvertrages, in dem aber nur die regelmäßige Arbeitszeit von 40 h pro Woche angegeben war. Die im Arbeitsvertrag angegebene Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche war ein Versehen.

Trotzdem arbeitete die Arbeitnehmerin weiter 11 Stunden pro Tag.    Später kündigte die Arbeitnehmerin und verlangte nun als Überstundenvergütung 12,5 h pro Woche (52,5-40) vom 1. März 2011  bis 30.11.2013 insgesamt € 23.965,00 brutto.

Das Arbeitsgericht wies die Klage der Arbeitnehmerin ab. Das Berufungsgericht/ Landesarbeitsgericht gab ebenfalls dem Arbeitgeber Recht.

Die Revision zum BAG hatte zum Teil Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 24.8.2016, 5 AZR 129/16) hielt die Klage teilweise für begründet und sprach der Arbeitnehmerin/ Klägerin € 7.909,65 brutto zu.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleistete 4,5 Arbeitsstunden. Diese Stunden sind nicht mit dem vereinbarten Jahresverdienst von 32.500,00 Euro brutto entgolten.

Die Klägerin schuldete für das vereinbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Beklagte hat die Vergütungsansprüche der Klägerin für wöchentlich im Streitzeitraum geleistete 48 Arbeitsstunden erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB.
18
I. Die Parteien haben, wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, vor Unterzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags in einer konkludent getroffenen individuellen Vertragsabrede eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden vereinbart. Dies ergibt die Auslegung der von ihnen abgegebenen nichttypischen Erklärungen, die nach § 305b BGB den Regelungen des Formulararbeitsvertrags vorgehen.
19
Individualabreden können – weiter gehend als in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB oder § 310 Abs. 3 Nr. 2 letzter Halbsatz BGB geregelt – grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Vertragsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 39, BAGE 139, 156). Auch können sie auf mündlichen Erklärungen der Parteien beruhen (vgl. BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 – Rn. 27 ff., BAGE 126, 364). Eine solche Abrede haben die Parteien getroffen, indem sie vor Unterzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags den Umfang der von der Klägerin zu erbringenden Arbeitsleistung und die Höhe der hierfür von der Beklagten als Gegenleistung geschuldeten Vergütung vereinbarten. Die Vereinbarung hat im Rahmen ihrer Wirksamkeit vor den Regelungen des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags Vorrang.
20
…………..
23
b) Hiervon ausgehend haben die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden vereinbart.
24
aa) Die Parteien haben vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags die künftigen Arbeitszeiten der Klägerin besprochen. Es bestand Einvernehmen, die bisherige Arbeitszeit bei Übernahme der Klägerin in ein Angestelltenverhältnis beizubehalten. Die Klägerin lehnte eine Verlängerung der Pausenzeiten ausdrücklich ab.
……………
28
ee) Die unterlassene Anpassung des vorformulierten Vertragstexts an die vereinbarte Dauer der Arbeitszeit führt zu keinem anderen Ergebnis. Anhaltspunkte für eine mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag beabsichtigte Einschränkung der zuvor getroffenen Vereinbarungen (vgl. BGH 23. Januar 2013 – VIII ZR 47/12 – Rn. 22) sind nicht gegeben.
29
II. Die Parteien konnten wirksam nur eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vereinbaren. Die getroffene Arbeitszeitvereinbarung ist nach § 3 ArbZG iVm. § 134 BGB unwirksam, soweit sie eine Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit vorsieht.
30
1. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. § 3 ArbZG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB (Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. Einf. Rn. 53; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 155 Rn. 4).
31
2. Die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 52,5 Stunden verstößt gegen § 3 ArbZG. Der Verstoß hat jedoch nach § 134 BGB nicht die Nichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung insgesamt, sondern deren Teilnichtigkeit zur Folge. Die Vereinbarung ist wirksam, soweit sie eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vorsieht.
32
a) Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, § 134 BGB. Dabei muss das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist (BAG 18. März 2009 – 5 AZR 355/08 – Rn. 15, BAGE 130, 34). Das Verbot braucht nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden zu haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite ihres Schutzzwecks (vgl. BAG 19. März 2009 – 8 AZR 722/07 – Rn. 25, BAGE 130, 90; 22. November 2012 – 2 AZR 371/11 – Rn. 38, BAGE 144, 47; 19. August 2015 – 5 AZR 500/14 – Rn. 31, 32, BAGE 152, 228).
33
b) Die Arbeitszeitvereinbarung der Parteien ist nach § 134 BGB nur unwirksam, soweit sie im Widerspruch zu § 3 ArbZG steht. § 3 ArbZG soll den Arbeitnehmer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot aufgrund dessen es dem Arbeitgeber – nur – untersagt ist, Arbeitsleistung in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder entgegenzunehmen (vgl. BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, BAGE 116, 66). § 3 ArbZG gibt damit eine Grenze für das Arbeitszeitvolumen vor, das wirksam als geschuldet vereinbart werden kann. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bleibt eine gegen die gesetzlichen Höchstgrenzen verstoßende Arbeitszeitvereinbarung wirksam.
34
………….
39
IV. Die Klägerin hat nach § 612 Abs. 1 BGB Anspruch auf Vergütung der wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten 4,5 Arbeitsstunden, denn sie schuldete für das vereinbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung in gesetzlich zulässigem Umfang.
40
1. Die Vergütung von Arbeitsstunden setzt – bei Fehlen einer anwendbaren gesetzlichen oder kollektivrechtlichen Regelung – entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht nach § 612 Abs. 1 BGB voraus (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 602/13 – Rn. 16, BAGE 151, 180).
41
2. Eine anderweitige normative Regelung, die einen Vergütungsanspruch der Klägerin begründen könnte, besteht nicht. Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Vergütung, der von der Klägerin wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten Arbeitsstunden, weder vereinbart noch ausgeschlossen.
42
3. Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 612 Abs. 1 BGB.
43
a) § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst (BAG 18. Mai 2011 – 5 AZR 181/10 – Rn. 17; 25. März 2015 – 5 AZR 602/13 – Rn. 17, BAGE 151, 180) und damit Leistungen erbringt, die durch die vereinbarte Vergütung nicht entgolten sind, und weder einzel- noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (st. Rspr., BAG 29. Januar 2003 – 5 AZR 703/01 – zu I 1 der Gründe; 6. Dezember 2006 – 5 AZR 737/05 – Rn. 16; 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 20).
44
b) Die über 48 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung der Klägerin wurde von der Vergütungsabrede der Parteien nicht erfasst. Nach § 611 Abs. 1 BGB schuldet der Arbeitnehmer für die vereinbarte Vergütung qualitativ und quantitativ allein die vereinbarte Arbeitsleistung (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 874/12 – Rn. 20; 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 20). Der Arbeitgeber kann Arbeitsleistung allerdings nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen verlangen. Das vereinbarte Bruttojahresentgelt in Höhe von 32.500,00 Euro stellt deshalb die Gegenleistung für die wirksam vereinbarte Arbeitszeit dar, dh. für 48 Arbeitsstunden wöchentlich.
45
………………….
48
c) Der Verstoß gegen § 3 ArbZG führt nicht zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs. Der Sinn des § 3 ArbZG besteht darin, eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden (BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, BAGE 116, 66). Der Schutzzweck des § 3 ArbZG gebietet nicht, dem Arbeitnehmer Vergütung für Arbeitsleistungen zu versagen, die der Arbeitgeber trotz des Beschäftigungsverbots in Anspruch genommen hat. Die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes untersagen es dem Arbeitgeber nicht, die über die gesetzlich zulässigen Höchstgrenzen hinaus erbrachten Arbeitsleistungen zu vergüten.
49
V. Der Klägerin steht nach § 612 Abs. 2 BGB weitere Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto zu.
…………..
d) Die Beklagte schuldet der Klägerin danach ausgehend von einem vereinbarten Jahresverdienst in Höhe von 32.500,00 Euro brutto für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 geleistete 607,5 Stunden weitere Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Übernahme von Fortbildungskosten ist kein Arbeitslohn bei Lkw-Fahrern

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In einem Transportunternehmen waren die Fahrer aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verpflichtet, sich in bestimmten Zeitabständen weiterzubilden. Die Kosten für die Weiterbildung übernahm der Arbeitgeber; dazu war er auch tarifvertraglich verpflichtet.

Das Finanzamt sah nun die Weiterbildungskosten als Arbeitslohn des Arbeitnehmers.

Das Finanzgericht Münster (FG Münster, Urteil vom 9.8.2016, 13 K 3218/13) sah dies anders.

Bereits die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Übernahme der Weiterbildungskosten sprach für das Finanzgericht für ein überwiegend eigenbetriebliches Interesse. Außerdem kam es dem Betrieb zugute, dass die Fahrer ihr Wissen über das verkehrsgerechte Verhalten in Gefahren- und Unfallsituationen, über das sichere Beladen der Fahrzeuge und über kraftstoffsparendes Fahren auffrischten und vertieften, was ebenfalls der Firma zu Gute kam.

Von daher entschied das Finanzamt, dass Kosten für die Weiterbildung von Arbeitnehmern, die der Arbeitgeber übernimmt, keine steuerpflichtigen Arbeitslohn darstellen, wenn die Kostenübernahme im eigenbetrieblichen Interesse liegt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Lehrerin soll 237.000 Euro ans Land NRW zurückzahlen

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Eine Lehrerin, die in NRW tätig war, ging in Altersteilzeit und erhielt jahrelang die vollen Bezüge. Dies war auf einen Rechenfehler des Landesamts zurückzuführen. Aufgrund der Überzahlung der Bezüge ist die Lehrerin zur Rückzahlung verpflichtet. Gründe, die gegen eine solche Rückzahlungsverpflichtung sprechen, sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere auf einen Wegfall der Bereicherung wird sich die Lehrerin nicht berufen können, denn dies wäre nur möglich (unabhängig von der Frage wofür das Geld ausgegeben wurde), wenn diese die Überzahlung nicht bemerkt hätte.

Der Fall ging durch die Presse, wobei hier häufig zwei verschiedene Fälle miteinander vermengt wurden.

Die Frage der Rückzahlung des überzahlten Bezüge ist von der ggfs. strafrechtlichen Verantwortung der Lehrerin zu unterscheiden.

In den Medien wurde vom Strafverfahren gegen die Lehrerin berichtet, welches mit dem Rückzahlungsanspruch wenig zu tun hat. Hier geht es um die Frage, ob die Lehrerin durch die Nichtanzeige der Überzahlung einen Betrug im Sinne von § 263 StGB (durch ein Unterlassen) begangen hat. Dies wäre dann der Fall, wenn sie verpflichtet gewesen wäre, dem Land die Überzahlung anzuzeigen und dies nicht tat.

Beim normalen Arbeitsverhältnis wird man eine solche Verpflichtung des Arbeitnehmers im Normalfall nicht bejahen können (OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2010, 32 Ss 205/09) .

Das Amtsgericht in Düsseldorf scheint dies aber bei der Lehrerin  anzunehmen, denn es hat hier – so die Pressemitteilungen – eine Einstellung des Verfahrens nach § 153 a StPO (wegen geringer Schuld) in Aussicht gestellt, unter der Auflage der Rückzahlung der Überzahlung in Raten a € 800,00. Eine solche Einstellung wäre nicht denkbar gewesen, wenn das Gericht davon ausgehen würde,dass die Lehrerin hier keine Schuld und damit keine Straftat begangen hat.

Zu beachten ist hier, dass die Besonderheiten des Beamtenverhältnis (im Vergleich zum Arbeitsverhältnis) hier zu beachten sind. Das Gericht wird wohl davon ausgehen, dass hier die Lehrerin gegenüber ihren Dienstherrn besondere Aufklärungspflichten  und Schutzpflichten hat. So ist in den Landesbeamtengesetzen eine Verpflichtung des Beamten zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten normiert (§ 57 Satz 3 LBG NRW a.F. / § 34 Satz 3 BeamtStG). Daraus wird in der Regel auch eine Verpflichtung hergeleitet, dass ein Vermögensschaden des Dienstherrn durch Überzahlung durch Anzeige derselben zu verhindern ist (Bayerischer VGH · Urteil vom 20. März 2013 · Az. 16a D 11.2002).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitgeber zahlt zu spät Lohn – ab Juli 2016 muss er € 40,00 Strafe zahlen

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Achtung:

Die Schadenpauschale muss vom Arbeitgeber nicht gezahlt werden. Das Bundesarbeitsgericht  (Urteil vom 25. September 2018 – 8 AZR 26/18) hält die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB nicht auf Arbeitsverhältnisse anwendbar.

 

Seit Juli 2014 gibt es den Absatz 5 des § 288  BGB. Diese Vorschrift (§ 288 BGB) wurde in Umsetzung der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr angepasst.

§ 288 Abs. 5 BGB – Vertragsstrafe von € 40,00 für verspätete Zahlungen

Danach hat der Gläubiger bei Entgeltforderungen, deren Schuldner kein Verbraucher ist, Anspruch auf eine einmalige Verzugspauschale in Höhe von 40,00 Euro.

Achtung!

Die Frage, ob die Schadenpauschale tatsächlich vom Arbeitgeber zu zahlen ist, ist derzeit noch umstritten. Eine höchstrichterliche Entscheidung gibt es dazu nicht!

Anwendbarkeit der Norm ab 1.7.2016 auf alle Arbeitsverhältnisse

§ 288 Abs. 5 BGB gilt nun ab dem 01.07.2016 auch für Ansprüches des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis, insbesondere für Lohnzahlungansprüche, sofern die Arbeitsleistung nach dem 30.06.2016 erbracht wird, also ab dem Gehalt für Juli 2016. Zuvor galt diese Regelung nur diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 28.07.2014 entstanden ist (so die Regelung des Art. 229 § 34 Satz 1 EGBGB). Es gab eine zweijährige Übergangsfrist (Art. 229 § 34 Satz 2 EGBGB), die nun abgelaufen ist. Ab Juli 2016 gilt nun die Verzugsstrafe in Höhe von € 40,00 für alle Arbeitsverhältnisse, also auch für Alt-Arbeitsverhältnisse vor Juli 2014.

Wortlaut des § 288 Abs. 5 BGB

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

Sinn und Zweck der Vorschrift

Mit der Vorschrift soll der Schuldner zur rechtzeitigen Zahlung angehalten werden und der Gläubiger (Arbeitnehmer) soll einen pauschalen Ersatz für seine Aufwendungen erhalten, die er durch den Verzug der Gegenseite tätigen muss.

Anspruch auf pauschalen Aufwendungsersatz steht neben Verzinsungspflicht (Verzugszinsen)

Neben der obigen Vertragsstrafe, die den Aufwand des Gläubigers (Arbeitnehmers) bei verspäteter Zahlung kompensieren soll, besteht auch ein Anspruch auf Verzinsung der geschuldeten Summe, nämlich in Höhe von 5- Prozentpunkten pro Jahr über den Basiszinssatz.

Verzug des Arbeitgebers

Der Arbeitnehmer kann nach der obigen Vorschrift pauschal – neben den Verzugszinsen – € 40,00 für verspätete Lohnzahlung (nicht nur auf Lohnzahlung beschränkt) des Arbeitgebers verlangen, sofern sich der Arbeitgeber mit der Lohnzahlung im Verzug befindet bzw. befunden hat.

Zahlt der Arbeitgeber einen fälligen Lohn nicht und liegen die Voraussetzungen für den Schuldnerverzug vor, dann befindet sich der Arbeitgeber im Verzug und muss die € 40,00 an Schadenersatz zahlen.

In dem meisten Fällen ist dies nicht schwierig festzustellen.

Verzug des Arbeitgeber mit Lohnzahlung – Beispiele

Befindet sich im Arbeitsvertrag eine Bestimmung, wonach der Lohn am 15. des Folgemonats vom Arbeitgeber zu zahlen ist, dann ist der Lohn an diesem Tag fällig. Auch ohne Mahnung – da die Leistung dem Kalender nach bestimmt ist (§ 286 Abs. 2 BGB) – befindet sich der Arbeitgeber bereits am nächsten Tag im Zahlungsverzug, also am 16. des Folgemonats.

Beispiel 1 – Fälligeit zum 15. des Folgemonats:

Danach wäre der Lohn für Juli 2016, spätestens am 15. August 2016 vom Arbeitgeber zu zahlen (fällig). Zahlt er nicht, befindet er sich ab dem 16. August 2016 im Verzug und muss von daher die € 40,00 (einmalig) und die Verzugszinsen (laufend) ab diesen Tag zahlen.

Steht nichts über die Fälligkeit des Lohnes im Arbeitsvertrag und zahlt der Arbeitgeber den Lohn monatlich (wie üblich), dann ist der Lohn (§ 614 BGB) am 1. Tag des darauf folgenden Monats fällig, so dass sich der Arbeitgeber bereits am 2. Tag des darauf folgenden Monats im Zahlungsverzug befindet.

Beispiel 2: Fälligkeit im Arbeitsvertrag nicht geregelt

Danach wäre der Lohn für Juli 2016, spätestens am 1. August 2016 vom Arbeitgeber zu zahlen (fällig). Zahlt er nicht, befindet er sich ab dem 2. August 2016 im Verzug und muss von daher die € 40,00 (einmalig) und die Verzugszinsen (laufend) ab diesen Tag zahlen.

nicht vollständig gezahlter Lohn

Auch bei nicht vollständig gezahlten Lohn dürfte ein Anspruch auf Zahlung der Pauschale bestehen, wenn sich der Arbeitgeber mit dem Restlohn im Verzug befindet.

Rechtsprechung strittig

Die Anwendbarkeit der obigen Norm ist umstritten. Das Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12.05.2016 – 2 Ca 5416/15) sieht hier keinen Anspruch des Arbeitnehmers im außergerichtlichen Bereich und im erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Verfahren, analog zu § 12 a ArbGG.

Das LAG Köln hat aber nun bestätigt, dass die Norm hier auf Arbeitsverhältnisse Anwendung findet. Die Revision zum BAG wurde zugelassen. Es bleibt also abzuwarten, wie das BAG hier entscheidet. Falls das Bundesarbeitsgericht den Fall in Bezug auf die € 40 Schadenpauschale so sieht, wie das LAG Köln, dann wird es bald zum Standard gehören, dass bei verspätete Lohnzahlung durch den Arbeitgeber die € 40 geltend gemacht werden.

Relevanz in der Praxis

In Lohnklagen vor dem Arbeitsgericht hat man bisher nicht oft die Geltendmachung der € 40,00 an pauschalen Verzugsschaden vorgefunden, obwohl ja für „neuere Arbeitsverhältnisse“ ein solcher Anspruch bestand. Vielleicht ist ein Grund dafür, dass es in einschlägen Anwaltsformularbüchern kaum Hinweise auf die Geltendmachung der € 40,00 gab und der Betrag ohnehin recht gering ist.  Wahrscheinlich wird dies sich nun ändern, gerade in Anbetracht der geringen Zinsen. Denn z.B. bei einem Verzug mit einem Lohnzahungsanspruch in Höhe von € 2.000 brutto wären, bekäme der Arbeitnehmer für ein halbes Jahr (!) Verzug gerade einmal rund € 40,00 an Verzugszinsen (vom 01.01.2016 bis 30.06.2016 wären dies € 41,47 bei 4,17 % an Verzugszinsen). Die Pauschale von € 40,00 ist von daher für den Arbeitnehmer meistens höher als die tatsächlichen Verzugszinsen und diese entsteht bereits ab dem 1. Tag des Verzuges und wohl auch beim Verzug mit Teilohnansprüchen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Arbeitgeber muss Reinigungskosten für Hygienekleidung tragen!

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Ein Arbeitnehmer war im Schlachthof beschäftigt. Der Arbeitgeber stellte dem Arbeitnehmer für seine Tätigkeit weiße Hygienekleidung zur Verfügung, die dieser bei der Tierschlachtung zu tragen hatte und die bei den Schlachtungen regelmäßig verschmutzte. Für die Reinigung dieser Kleidung zog der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer monatlich 10,23 Euro vom Nettolohn ab.

Der Arbeitnehmer klagte auf Auszahlung dieser abgezogenen Beträge und auch Feststellung, dass die Gegenseite zum Abzug nicht berichtigt sei.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht gaben dem Arbeitnehmer Recht.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 14. Juni 2016 – 9 AZR 181/15) entschied zu Gunsten des Arbeitnehmers und führte in seiner Pressemitteilung (Nr. 31/16) aus:

Der Kläger ist nicht verpflichtet, die Kosten der Reinigung der Hygienekleidung zu tragen und diese der Beklagten gemäß § 670 BGB zu erstatten. Die Vorschrift beruht auf dem allgemeinen Grundsatz, dass die Kosten von demjenigen zu tragen sind, in dessen Interesse das Geschäft oder die Handlung vorgenommen wurde. Die Beklagte hat die Reinigungskosten nicht im Interesse des Klägers, sondern im Eigeninteresse aufgewendet. Nach Anhang II Kapitel VIII Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene und gemäß Nr. 3 Buchst. b der Anlage 2 zu § 5 Abs. 1 Satz 1 der nationalen Lebensmittelhygiene-Verordnung müssen Personen, die in einem Bereich arbeiten, in dem mit Lebensmitteln umgegangen wird, geeignete und saubere Arbeitskleidung tragen. Nach Nr. 5.1 der Anlage 1.1 der AVV Lebensmittelhygiene ist die Arbeitskleidung geeignet, wenn sie hell, leicht waschbar und sauber ist und die persönliche Kleidung vollständig bedeckt.

Der Senat musste nicht entscheiden, ob der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer wirksam vereinbaren kann, dass der Arbeitnehmer die Kosten der Reinigung zu tragen hat. Eine solche Vereinbarung wurde hier weder ausdrücklich noch konkludent getroffen.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht