Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Probezeitkündigung wegen Abwesenheit aufgrund Krankheit des Kindes

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Der Kläger / Arbeitnehmer was als alleinerziehender Vater eines 2011 geborenen Sohnes beim Beklagten / Arbeitgeber  als Kurierfahrer zum gesetzlichen Mindestlohn tätig.

Noch während der im Arbeitsvertrag vereinbarten Probezeit erkrankte der Sohn des Arbeitnehmers und musste im Krankenhaus behandelt werden. Vom Freitag den 11.12.2015 bis zum 31.12.2015 wurde der Sohn des Arbeitnehmer weiter krankgeschrieben und die Ärzte attestierten die Erforderlichkeit der Betreuung und Beaufsichtigung durch den Kläger. Die entsprechenden ärztlichen Bescheinigungen für den Bezug von Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes faxte der Kläger dem Beklagten noch am gleichen Tag zu.

Daraufhin kündigte der Beklagten dem Klägerin -während der Probezeit – noch am gleichen Tag das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher arbeitgeberseitige fristgerechte Kündigung zum 25.12.2015.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 22.12.2015 eingegangenen Kündigungsschutzklage, da er die schriftliche Kündigung des Beklagten für eine unzulässige Maßregelung hält. In der ersten Instanz gewann der Arbeitnehmer.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 8.11.16, 8 Sa 152/16) sieht in der Kündigung keine unzulässige Maßregelung mit der Folge, dass die Kündigung nicht gegen den Mindestkündigungsschutz verstößt und wirksam ist. Dazu führt das LAG aus:

Die Kündigung ist auch nicht gem. § 134 BGB iVm § 612 a BGB nichtig. Sie verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot.

a)        Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung darstellen. ……………

Für das Vorliegen einer Maßregelung i. S. v. § 612a BGB trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. In Betracht kommt diesbezüglich jedoch eine Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis, wenn ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und der Rechtsausübung besteht. Dies gilt etwa dann, wenn insoweit ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben ist (vgl. ErfK/Preis, 17. Aufl., § 612a BGB Rz. 22 m.w.N.). Den Anscheinsbeweis kann der Arbeitgeber sodann seinerseits durch substantiierten Vortrag erschüttern mit der Folge, dass nunmehr der Arbeitnehmer den Vollbeweis führen muss.

b)        Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht erkennbar, dass eine zulässige Rechtsausübung des Klägers tragender Grund für den Ausspruch der Kündigung vom 11.12.2015 gewesen wäre.

aa)      Nach dem klaren Gesetzeswortlaut greift der Schutz des § 612 a BGB nur dann ein, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht und in zulässiger Weise ausgeübt wird. Die bloße Mitteilung der bestehenden Erkrankung des Kindes und der daraus resultierenden Notwendigkeit der Betreuung stellt keine Rechtsausübung dar.

Denn die Arbeitspflicht entfällt bereits nach § 45 Abs. 3 SGB V, wenn die kind- und betreuungsbezogenen Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 SGB V vorliegen. Daher macht der Kläger, wenn sein zu betreuendes Kind erkrankt ist, kein Recht geltend, sondern ist wegen der Erkrankung des Sohnes nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Dementsprechend stellt die Mitteilung der Erkrankung des Sohnes und der entsprechenden Betreuungsnotwendigkeit durch Übersendung der ärztlichen Bescheinigungen gerade keine Rechtsausübung dar. Insoweit besteht kein Unterschied zum Fall, dass ein Arbeitnehmer selbst arbeitsunfähig erkrankt. Für den Fall der Arbeitsunfähigkeit entspricht es der Rechtsprechung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 612a BGB nicht vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt, da es an einer Rechtsausübung fehlt, weil der Arbeitnehmer bereits wegen der bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht verpflichtet ist, Arbeitsleistungen zu erbringen (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz v. 30.08.2007 – 2 Sa 373/03. LAG Berlin-Brandenburg 07.10.2010 -25 Sa 1435/10).

bb)      Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Beklagte gekündigt hätte, weil der Kläger von seinem Recht Gebrauch gemacht hat eigenmächtig von der Arbeit fern zu bleiben. Denn § 45 Abs. 1 S. 3 SGB V gewährt dem Arbeitnehmer (bei Erkrankung eines Kindes) nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit „eigenmächtig“ fern zu bleiben (vgl. LAG Köln 10.11.1993 – 7 Sa 6901/93, NZA 1995, 128, so auch für den Fall der Weigerung trotz eigener Arbeitsunfähigkeit zu arbeiten BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08, NZA 2009, 974).

Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Eine Aufforderung des Beklagten wieder zur Arbeit zu erscheinen, die der Kläger mit seiner Übersendung der weiteren Bescheinigungen als Weigerung beantworten konnte, gab es nicht.

 

Anmerkung:

Ist ist fast immer sehr schwierig gegen eine Kündigung des Arbeitgebers in der Probezeit vorzugehen. Hier greift nur Mindestkündigungsschutz und dieser Schutz ist auf wenige Extremfälle beschränkt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Ausgleich von Überstunden bei Krankheit während der Freistellung ?

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Nicht selten stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach einer ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist frei. Dabei erfolgt die Freistellung in der Regel unter Anrechnungen von Überstunden und Urlaubsansprüchen.

Erkrankung im Freistellungszeitraum

Problematisch wird dies aber dann, wenn der Arbeitnehmer während des Freistellungszeitraumes erkrankt. Es stellt sich dann die Frage, ob die Überstunden evtl. doch nicht im Freistellungszeitraum genommen (also Freizeitausgleich) wurden, denn der Arbeitnehmer konnte ja aufgrund seiner Erkrankung die Überstunden nicht „abbummeln“.

Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz

Das LAG Rheinland-Pfalz (19.11.15, 5 Sa 342/15) geht aber davon aus, dass die Überstunden trotz der Krankheit genommen wurden und führt dazu aus, dass der Anspruch auf Arbeitszeitausgleich durch die Freistellung erfüllt wurde; auch wenn der Arbeitnehmer im Freistellungszeitraum erkrankt war.

Erkrankung im Freistellungszeitraum unerheblich für Überstunden

Der Arbeitnehmer kann im Freistellungszeitraum frei über seine Arbeitskraft verfügen, ohne dass die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der entsprechenden Vergütung entfällt. Von daher macht eine nachträglich eintretende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Freistellungszeitraum die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs nicht hinfällig. Der Arbeitnehmer trägt nämlich das Risiko, die durch Arbeitsbefreiung als Arbeitszeitausgleich gewonnene Freizeit auch tatsächlich nach seinen Vorstellungen nutzen zu können. Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers im vorstehenden Prozess sei der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die durch Krankheit „verlorenen“ Überstunden nachzugewähren.

Sachverhalt – Arbeitnehmer sollte 66 Überstunden abbummeln

Der Entscheidung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigte und diesen unter Anrechnung des restlichen Urlaubs sowie der gesammelter Überstunden – dies waren hier 66 Stunden – freistellte. Im Laufe der Kündigungsfrist wurde der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank und zeigte dies dem Arbeitgeber an. Nach Ablauf der Kündigungsfrist zog der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die 66 Überstunden ab. Der Arbeitnehmer – es bestand ein Arbeitszeitkonto – verlangte nun die Gutschrift dieser Überstunden.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz entschied, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gutschrift / Auszahlung der 66 Überstunden hatte. Diese waren im Freistellungszeitraum gewährt worden, trotz der Erkrankung des Arbeitnehmers.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Rheinland-Pfalz : Prozesskostenhilfe und Verbraucherinsolvenzverfahren

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Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 27.4.2016 – 7 Ta 53/16) hat entschieden, dass allein die Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens des Arbeitnehmers/ Antragstellers nicht automatisch dazu führt, dass ratenfreie Prozesskostenhilfe für eine Arbeitsgerichtsverfahren zu gewähren ist. Auch hier kann eine Ratenzahlungsanordnung erfolgen. Allerdings kann hier lediglich der monatlich unpfändbare Betrag des Einkommens zugrund gelegt werden, wenn die Ratenhöhe berechnet wird.

Die Entscheidung ist nachvollziehbar. Es kommt immer auf das tatsächlich zur Verfügung stehende Einkommen des Antragstellers bei der Gewährung des Prozesskostenhilfe an.

In der Praxis wird auch häufig danach gefragt, ob allein das Bestehen von Verbindlichkeiten (Schulden) zur Gewährung der Prozesskostenhilfe führt. Schulden werden aber nur berücksichtigt, wenn diese tatsächlich getilgt werden (oder monatlich vollstreckt werden) , da diese ja nur dann das monatliche Einkommen verringern.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Rheinland-Pfalz: kein Arbeitslohn bei gescheiterter„Hilfe gegen Erbe“

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Klägerin kümmerte sich sporadisch um die Tante Ihres Mannes. Diese hatte als Gegenleistung für die Hilfe die Klägerin zusammen mit ihrem Mann als Erben eingesetzt. Im Oktober 2013 kam es dann zum Bruch zwischen den Parteien und die reiche Erbtante / die Beklagte zerriss vor den Augen der Klägerin das Testament.

Die Klägerin meint nun, dass sie gegen die Tante einen Anspruch auf Arbeitslohn habe und zwar für die Zeit, die sie gemeinsam mit der Tante verbracht habe. Denn dies habe sie ja nur für das Erbe getan und da sie nun kein Erbe bekommen würde, wollte sie wenigstens die Zeit vergütet haben.

So wollte die Klägerin u.a. folgende Zeiten bezahlt bekommen:

120 min – Gespräch – Hilfe gegen Erbe
75 min – Testament vom 8.11.2010
60 min – Rosen geschnitten
15 min – kurze Gespräche
90 min – Aldi,Edeka, Sparkasse
105 min – Kaffeeklatsch
3.780 min – Besorgungen
600 min – Besorgungen, Sparkasse
720 min – Besorgungen, Sparkasse
210 min – Geburtstag (Käsekuchen gebacken)
1.200 min – Besorgungen,Augenarzt
4.800 min Besorgungen,Sparkasse, Arzttermine, usw.
insgesamt = 351,25 h (sowie 15 Euro – Auslagen)

Die Klägerin machte vor dem Arbeitsgericht für die Zeit vom 01.11.2010 bis zum 15.10.2013 Vergütung für insgesamt 351,25 Stunden mit einem Stundensatz von
€ 20,-, mithin insgesamt € 7.025,- geltend.

Das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab.

Das LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 6.8.2015- Aktenzeichen 5 Sa 123/15) führte dazu aus:

Eine Vergütungspflicht der Beklagten für die von der Klägerin geleisteten Dienste ergibt sich nicht aus einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung iVm. § 611 BGB. Die Parteien habenunstreitig keinen Arbeitsvertrag geschlossen, der einen festgelegten Stundenlohnfür bestimmte Tätigkeiten der Klägerin vorsah. ……….

Ein Anspruch auf Vergütung folgt nicht in entsprechender Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen
Vergütungserwartung.

…………….
Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch sind, dass der Arbeitnehmer in einer für den Dienstberechtigten erkennbaren Erwartung späterer Vergütung Dienste leistet und dieser die Dienste in Kenntnis der Erwartung entgegennimmt. Eine sichere Aussicht oder gar eine Zusage seitens des Dienstberechtigten ist nicht erforderlich. Weiter muss zwischen der fehlenden Vergütung und der Vergütungserwartung ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Schließlich muss die in Aussicht gestellte Vermögenszuwendung später unterbleiben und auch nicht
durchgesetzt werden können……….

Die Berufungskammer schließt sich der Ansicht des Arbeitsgerichts an, dass die Klägerin für die in
ihrer Tabelle angeführten Leistungen „Kaffeeklatsch“ (insgesamt 510 Min.)“Einladung zu Weihnachten“ (75 Min.), „Telefonate“, „kurze Gespräche“ (15 Min.) nach den Umständen keine Vergütung erwarten konnte. Das gilt auch für den Geburtstagsbesuch am 02.10.2012 mit selbstgebackenem Käsekuchen (210 Min.). Auch wenn die Klägerin – wie die Berufung betont -keinerlei sozialen Motive hatte, und sich nicht aus Gefälligkeit oder verwandtschaftlicher Verbundenheit um die Beklagte kümmern wollte, sondern nur aufgrund der testamentarischen Erbeinsetzung tätig geworden ist, steht dies dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Die Berufung verkennt, dass es nicht auf die Motivlage der Klägerin ankommt, sondern ein objektiver Maßstab unter Berücksichtigung der Verkehrssitte anzulegen ist. Danach werden die oben angeführten Leistungen unter allgemeinen moralischen und sittlichen Gesichtspunkten üblicherweise nicht entlohnt oder vergütet.

…………

Die Berufungskammer hat geprüft, ob das Mindestmaß der geleisteten Stunden, für die ggf. eine Vergütung verlangt werden könnte, geschätzt werden kann (vgl. BAG 25.03.2015 – 5 AZR 602/13 –
Juris). Für eine Schätzung liegen jedoch keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen vor.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG R-P: Frauen haben Anspruch auf Entschädigung bei geringerer Bezahlung als männliche Kollegen

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Wer weiblichen Angestellten für die gleiche Arbeit weniger Geld bezahlt als den männlichen oder umgekehrt, diskriminiert die jeweilige Gruppe aufgrund ihres Geschlechts und muss die Lohndifferenz nachzahlen und im schlimmsten Fall auch nach Entschädigung nach dem AGG zahlen.

Die Klägerin – eine Frau-  ist seit 01.07.1996 bei der Beklagten als einfache Produktionsmitarbeiterin beschäftigt. Die Beklagte, eine Schuhherstellerin, beschäftigt rund 170 Arbeitnehmer. Die Beklagte zahlte bis zum 31.12.2012 an die in der Produktion beschäftigten Frauen bei gleicher Tätigkeit einen geringeren Stundenlohn als den Männern.

Die Beklagte zahlte

der Klägerin

vergleichbaren
Männern

Differenz
pro Stunde

2009

€ 8,54

€ 9,76

€ 1,22

2010, 2011, 2012

€ 8,72

€ 9,86

€ 1,14

Aufgrund der Ungleichbehandlung verklagte die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber auf rückständigen Lohn iHv. € 12.156,88 brutto sowie – weiter- ihr wegen Verstoßes gegen das AGG eine angemessene Entschädigung nach dem AGG zu zahlen, die sich jedoch auf mindestens € 9.194,50 belaufen sollte.

Das Arbeitsgericht Koblenz  verurteilte den Arbeitgeber rückständigen Arbeitslohn in Höhe von € 7.543,57 brutto und eine Entschädigung in Höhe von iHv. € 3.537,18 zu zahlen.

Gegen das Urteil der ersten Instanz legten beide Parteien Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz ein.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 14.8.2014 –  5 Sa 509/13) kam zu keinem höheren Lohnanspruch, wie die ersten Instanz, aber erhöhte die Entschädigung auf EUR 6.000 und führte dazu aus:

2.         Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Klägerin ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zusteht, weil sie von der Beklagten wegen ihres Geschlechts beim Entgelt benachteiligt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin ist der vom Arbeitsgericht festgesetzte Entschädigungsbetrag auf € 6.000,00 heraufzusetzen. 

a)        Die Beklagte hat die Klägerin wegen ihres Geschlechts jahrelang unmittelbar beim Entgelt benachteiligt und damit gegen das Verbot des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG verstoßen. Die geringere Vergütung der Klägerin und einer Vielzahl weiterer weiblicher Produktionsbeschäftigten für gleiche oder gleichwertige Arbeit bis zum 31.12.2012 war nicht gerechtfertigt. Hierüber herrscht zwischen den Parteien kein Streit.

b)§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein.Bei der Höhe einer festzusetzenden Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass sie nach § 15 Abs. 2 AGG angemessen sein muss. Sie muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte gewährleisten. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insb. eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls – wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns – und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen (vgl. ua. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – Rn. 44 mwN, Juris). 

Bei Anwendung dieser Grundsätze hält die Berufungskammer unter Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles eine Entschädigung iHv. € 6.000,00 für angemessen. Die Beklagte hat die Klägerin und eine Vielzahl weiterer Frauen bis 31.12.2012 jahrelang bei gleicher Tätigkeit wegen ihres Geschlechts geringer vergütet als Männer. Art, Schwere und Dauer der vorliegenden Benachteiligung gebieten es einen fühlbaren Entschädigungsbetrag festzusetzen, denn es handelte sich um eine unmittelbare Benachteiligung, die schwerer wiegt als eine bloß mittelbare (vgl. BAG 18.3.2010 – 8 AZR 1044/08 – Rn. 43, NZA 2010, 1129). Ferner ist von einem vorsätzlichen und nicht nur fahrlässigen Verhalten der Beklagten bei der Benachteiligung der Frauen aufgrund ihres Geschlechts auszugehen. Entgegen ihrer Ansicht vermag es die Beklagte nicht zu entlasten, dass die unterschiedliche Entlohnung von Frauen und Männern in ihrem Produktionsbetrieb nicht verdeckt erfolgt, sondern jederzeit „offen kommuniziert“ worden sei. Die geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung beim Entgelt, die die Beklagte bis 31.12.2012 fortgesetzt hat, war eklatant rechtswidrig. Dass die Ungleichbehandlung der Frauen nach dem Vorbringen der Beklagten in ihrem Betrieb offen zu Tage getreten sein soll, schmälert den Unwertgehalt der Diskriminierung nicht.

Die Höhe des Bruttomonatsentgelts der Klägerin ist für die Höhe der Entschädigung im Streitfall unerheblich. Das Bruttomonatsentgelt kann ein geeigneter Maßstab bei der Festlegung der Entschädigungshöhe im Zusammenhang mit Nichteinstellungen (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG) oder Entlassungen (vgl. § 10 KSchG) sein. Die vorliegende Diskriminierung erfolgte jedoch im bestehenden Arbeitsverhältnis, so dass die Vergütungshöhe nicht zwingend Einfluss auf die Höhe der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG haben muss (vgl. BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – Rn. 84, AP AGG § 15 Nr. 1).

Nach der Wertung des Gesetzgebers stellen Benachteiligungen wegen des Geschlechts regelmäßig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar (BAG 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – Rn. 38 mwN, NZA 2014, 372; KR/Treber 10. Aufl. § 15 AGG Rn. 27 mwN). Die Sanktion des § 15 Abs. 2 AGG soll im Kern gerade vor solchen Persönlichkeitsrechtsverletzungen schützen. Die im diskriminierenden Verhalten liegende Persönlichkeitsrechtsverletzung soll als solche unabhängig von den materiellen Ansprüchen sanktioniert werden. Im vorliegenden Fall ist es sachgerecht, die Höhe der Entschädigung vom durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt der Klägerin abzukoppeln. Die Beklagte hat in ihrem Betrieb alle weiblichen Produktionsbeschäftigten mit einfacher Tätigkeit jahrelang wegen ihres Geschlechts geringer vergütet als die männlichen. Wenn auch die Vergütungsdifferenzen, ua. wegen der Arbeitszeiten, für jede Frau unterschiedlich hoch ausfallen, ist doch die mit der geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung verbundene Persönlichkeitsverletzung für jede im Produktionsbetrieb der Beklagten betroffene Frau gleich schlimm. Deshalb hält die Berufungskammer die Festsetzung eines einheitlichen Entschädigungsbetrags von € 6.000,00 für angemessen.

Eine interessante Entscheidung, die zeigt, dass der Arbeitgeber hier zweimal „bestraft“ wird. Zum einen muss er den Differenzlohn zahlen, zum anderen muss auch eine Entschädigung nach dem AGG gezahlt werden. Derartige Entschädigungsklagen nehmen immer mehr zu. Arbeitnehmer werden hier durch entsprechende Urteile, die in der Presse diskutiert werden, sensibilisiert. Nicht zu vergessen ist aber, dass sich derartige Benachteiligungen trotzdem immer noch für viele Arbeitgeber lohnen, da eben meist nur eine sehr geringe Anzahl von Arbeitnehmern tatsächlich ihre Ansprüche geltend machen.

RA A. Martin

LAG R-P: Arbeitgeber muss Freistellung mit Urlaubsgewährung nachweisen

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Häufig stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach einer ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung (bezahlt) frei. Dies ist in der Praxis üblich. Die Freistellung allein führt aber noch nicht zur Gewährung von Urlaub und Überstunden während des Freistellungszeitraumes, auch wenn der Arbeitgeber dies meint. Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber dies (in der Freistellungserklärung) ausdrücklich erklärt (siehe dazu „Resturlaub bei Kündigung„).

Freistellung des Arbeitnehmers unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 6.5.14 – 7 Sa 540/13) hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber, sofern er sich auf die Erfüllung seiner urlaubsrechtliche Freistellungsverpflichtung beruft, im Einzelnen darlegen und ggfs. beweisen muss, dass er gegenüber dem Arbeitnehmer die entsprechende Freistellungsverpflichtung abgegeben hat und diese Erklärung dem Arbeitnehmer zugegangen ist.

 

 

LAG R-P: kein Anspruch auf Schadenersatz und Schmerzensgeld gegen Arbeitgeber bei nicht vorsätzlich herbeigeführten Arbeitsunfall

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Ein Arbeitnehmer klemmte sich in einer Schweißanlage beide Hände ein. Der Arbeitgeber hatte Sicherheitsvorschriften mißachtet und die Schweißanlage wurde auch nicht vom TÜV abgenommen. Die Berufsgenossenschaft kannte die Vorfall als Arbeitsunfall an. Der Arbeitnehmer wollte nun vom Arbeitgeber auch Schmerzensgeld und Schadenersatz aufgrund der erlittenen Verletzungen.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 15.5.2014 – 5 Sa 72/14) sah dies anders. Ein Anspruch gegen den Arbeitgeber bestünde allenfalls, wenn dieser vorsätzlich gehandelt hätte, was nachweislich nicht der Fall gewesen war.

Dies ist nichts Neues (siehe z.B. auch Entscheidung des LAG Berlin). Allerdings ist auch die Entscheidung des LAG Hessen zu beachten, wonach eine Schadenersatzpflicht bei Verletzung unter Arbeitskollegen angenommen wurde mit der Begründung, dass die Verletzungshandlung (Herumwerfen mit Wuchtgewichten) nicht dem betrieblichen Bereich, sondern den privaten Bereicht zuzuordnen ist.

RA A. Martin

 

keine einstweilige Anordnung bei Versetzung des Arbeitnehmers bei „Selbstwiderlegung der Dringlichkeit“

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Ein als Packer beschäftigter Arbeitnehmer wurde – wegen Verlegung des Logistikzentrums – von Kirn nach Saarbrücken (zirka 100 km) vom Arbeitgeber versetzt. Es gab keinen schriftlichen Arbeitsvertrag (!), obwohl der Arbeitnehmer seit 1977 dort beschäftigt war. Mit Schreiben vom 19.9.2013 – die Versetzung sollte im Oktober 2013 erfolgen – kündigte der Arbeitgeber die Versetzung an. Noch im September 2013 reichte der Arbeitnehmer über seinen Prozessbevollmächtigten einen Schriftsatz beim Arbeitsgericht Mainz auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Versetzung ein.

Ein Hauptsacheverfahren wurde zunächst nicht anhängig gemacht.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Urteil vom 10.10.2013 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Versetzung sei bei summarischer Betrachtung vom Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 Satz 1 GewO gedeckt. Der Arbeitsort des Klägers habe sich nicht auf Kirn konkretisiert. Die Beklagte habe ihr Ermessen bei Ausübung des Versetzungsrechts nicht fehlerhaft ausgeübt.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 21.10.2013 zugestellt worden. Sein Prozessbevollmächtigter hat mit am 21.11.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und sich die Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 20.12.2013 bis zum 17.01.2014 verlängern lassen. Die Berufungsbegründung ging am 17.01.2014 beim Landesarbeitsgericht ein.

Mit Schreiben vom 23.01.2014 versetzte die Beklagte den Kläger mit Wirkung ab 01.02.2014 erneut von Kirn nach Saarbrücken.

Gegen das Urteil legte der Arbeitnehmer Berufung zum LAG Rheinland-Pfalz ein, welche dieser nicht abhalf mit der Begründung es läge kein Verfügungsgrund (also keine Eilbedürftigkeit) vor, welche zwingende Voraussetzung für das einstweilige Anordnungsverfahren sei.

Das LAG (Urteil vom 20.3.2014 – 5 SaGa 13/13) führte dazu aus:

Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind unter Beachtung der §§ 935, 940 ZPO nicht erfüllt.

Der Verfügungskläger ist verpflichtet, seine arbeitsvertragliche Tätigkeit einstweilen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache im Rechtsstreit 5 Ca 64/14 vor dem Arbeitsgericht Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – in Saarbrücken zu erbringen, den er am 06.02.2014 anhängig gemacht hat.

Der für die Anspruchsdurchsetzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erforderliche Verfügungsgrund liegt nicht vor.

Die mangelnde Dringlichkeit des Begehrens wird bereits dadurch indiziert, dass der Kläger seine Berufung, mit der er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung weiterverfolgt, erst am letzten Tag der Berufungsfrist am 21.11.2013 eingelegt, sich dann die Berufungsbegründungsfrist um vier Wochen verlängern lassen und die verlängerte Berufungsbegründungsfrist bis zum letzten Tag am 17.01.2014 voll ausgeschöpft hat. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass selbst eine zunächst bestehende Eilbedürftigkeit durch prozessuales Verhalten der antragstellenden Partei entfallen kann, sog. „Selbstwiderlegung der Dringlichkeit“. Dies wird ua. dann angenommen, wenn sich der erstinstanzlich unterlegene Verfügungskläger die Berufungsbegründungsfrist nicht unerheblich verlängern lässt und diese Verlängerung voll ausschöpft (LAG Köln 15.10.2013 – 12 SaGa 3/13 – Rn. 66 mwN; LAG Rheinland-Pfalz 27.09.2012 – 10 SaGa 8/12 – Rn. 23 mwN; jeweils Juris). Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.

Die Gesamtbetrachtung des prozessualen Vorgehens des Klägers ergibt, dass er sein Begehren nicht mit dem erforderlichen Nachdruck verfolgt hat. Dies folgt auch daraus, dass er das Hauptsacheverfahren erst am 06.02.2014, also über vier Monate nach seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 26.09.2013 eingeleitet hat. Dieses zeitverzögernde Verhalten verfehlt die den §§ 935, 940 ZPO zu Grunde liegende gesetzliche Intension. Der verstrichene Zeitraum von über vier Monaten ist bei weitem zu lang, um das Interesse des Klägers an einer zügigen Rechtsdurchsetzung belegen zu können.

Vorliegend ergibt sich die fehlende Dringlichkeit überdies daraus, dass der Verfügungskläger seit 14.10.2013 ununterbrochen arbeitsunfähig krank ist. Es ist im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungskammer nicht ersichtlich (gewesen), dass das Ende der Arbeitsunfähigkeit des Verfügungsklägers absehbar ist. Zwar ist die letzte Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Arzt ausgestellt hat, bis voraussichtlich 02.04.2014 befristet. Der Kläger hat jedoch nicht erklärt, dass er ab dem 03.04.2014 in jedem Fall wieder arbeiten kann. Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer ist ohnehin an seiner Arbeitsleistung verhindert. Er muss weder arbeiten noch an seiner Beschäftigung mitwirken. Auch deswegen besteht kein Verfügungsgrund, der Verfügungsbeklagten die Versetzung des Verfügungsklägers zu untersagen (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz 20.04.2011 – 7 SaGa 2/11 – Rn. 33, Juris).

Das Landesarbeitsgericht hat hier also aus mehreren Gründen die Eilbedürftigkeit verneint (zögerliches Prozessverhalten im Anordnungsverfahren, spätes Hauptsacheverfahren und Arbeitsunfähigkeit des Verfügungsklägers).

A. Martin

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

RA A. Martin

LAG R-P: Kündigung bei Einwurf in Briefkasten am Vormittag ist am gleichen Tag zugegangen

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Der Zugang der Kündigung ist erheblich für die Berechnung der Frist der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitnehmer muss also genau wissen, wann die Kündigung des Arbeitgebers zugegangen ist, um auch wissen zu können, wann die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage abläuft.

 Kündigung per Einschreiben Rückschein

Die Kündigung per Einschreiben Rückschein ist für den Arbeitgeber  keinesfalls sicher.  Ich verweise auf meinen Artikel „Beweis –  Kündigung per Einschreiben/Rückschein„.  Das Problem ist, dass der Arbeitgeber  nur über einen Zeugen nachweisen kann, dass tatsächlich in den Briefumschlag sich die Kündigung befand und darüber hinaus beim Nichtantreffen des Arbeitnehmers ein Benachrichtigungszettel in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers gelegt wird und erst dann die Kündigung zugeht, wenn die Kündigung tatsächlich vom Arbeitnehmer abgeholt wird.

 Kündigung per Einwurf/ Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers

Eine bessere Möglichkeit den Zugang der Kündigung nachzuweisen, ist der Einwurf der Kündigung über einen Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers.  Immer mehr Kündigungen werden so zugestellt.  Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob tatsächlich immer  die eingeworfen Kündigung noch am gleichen Tag dem Arbeitnehmer zugeht.

Zugang abhängig von der Tageszeit des Einwurfes in den Hausbriefkasten

Beim Einwurf der Kündigung in den Hausbriefkasten geht die Kündigung dann zu, wenn unter  gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme  durch den Arbeitnehmer zu rechnen ist.   Hierbei kommt es auf die Tageszeit des Einwurfs an. Beim Einwurf am Vormittag  kommt es darauf an,  wann in der Regel mit einer Leerung des Briefkastens zu rechnen ist.  Wichtig ist, dass man verstehen muss, dass es nicht drauf ankommt, ob der Arbeitnehmer tatsächlich die Kündigung am gleichen Tag in den Händen hält,  sondern es kommt allein auf die Kenntnisnahmemöglichkeit  unter gewöhnlichen Umständen an.

Entscheidung des LAG Berlin (Entscheidung vom 11.6.2010 – 6 Sa 747/10)

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg  hat bereits im Jahr 2010 entschieden,  dass eine Kündigung, die gegen 10:15 Uhr  in den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen wird,  noch am gleichen Tag zugeht, auch wenn  normalerweise die  Post zwischen 8:00 Uhr und 8:30 Uhr die Post einwirft und zu dieser Zeit der Arbeitnehmer den Briefkasten leert.

Entscheidung des LAG  Rheinland-Pfalz

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 10.10.2013, 10 Sa 175/13)  hatte nun über einen ähnlichen Fall zu entscheiden.  Der Arbeitgeber ließ eine Kündigung im Briefkasten einer Arbeitnehmerin um 11:18 Uhr vormittags einwerfen.  Die Arbeitnehmerin trug vor,  dass sie zuvor den Briefkasten bereits geleert hatte und auch normalerweise den Briefkasten immer am Tag vor 11:18 Uhr(einmal)  lehrt  und von daher von der Kündigung erst am nächsten Tag ( unter gewöhnlichen Umständen und auch tatsächlich) Kenntnis nehmen konnte.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz ging davon aus, dass die Kündigung noch am gleichen Tag zugegangen ist und stellte dabei nicht auf die individuellen Verhältnisse der Arbeitnehmerin ab, sondern auf die generellen gewöhnlichen Verhältnisse, wonach ein Briefkasten im Normalfall auch noch nach 11:18 Uhr geleert wird und führt dazu aus:

Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Ein Kündigungsschreiben ist zugegangen, sobald es in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehört auch sein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist – entgegen der Ansicht der Berufung – nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können. Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen (BAG 22.03.2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21, 22 mwN, EzA § 5 KSchG Nr. 41).

Nach diesen Grundsätzen, die das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei angewendet hat, ist der Klägerin das Kündigungsschreiben vom 08.10.2012 am selben Tag zugegangen, weil nach den objektiv zu bestimmenden gewöhnlichen Verhältnissen bei einem Einwurf in den Hausbriefkasten zwischen 11:00 und 11:30 Uhr mit einer Kenntnisnahme noch am selben Tag zu rechnen ist. Es ist unerheblich, dass die Klägerin nach der für sie üblichen Postlaufzeit ihren Briefkasten bereits am frühen Morgen kontrolliert, denn es nicht auf die individuellen Verhältnisse der Klägerin abzustellen. Abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, bis zu welchem das Austragen der Post gewöhnlicherweise abgeschlossen ist. Nach diesem Zeitpunkt kann mit einer Leerung des Briefkastens am selben Tage normalerweise nicht mehr gerechnet werden. Es kann vorliegend dahinstehen, bis zu welcher Uhrzeit eine Sendung hiernach spätestens in den Briefkasten eingelegt werden muss, um den Zugang am selben Tage zu bewirken, denn eine Zustellung am Vormittag um 11:18 Uhr reicht bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise jedenfalls aus. Üblicherweise kann erwartet werden, dass der Empfänger einer um 11:18 Uhr in seinen Hausbriefkasten geworfenen Willenserklärung diese noch am selben Tag zur Kenntnis nimmt.

Eine interessante Entscheidung.  Meiner Ansicht nach ist die Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht hier richtig,  ansonsten könnte man kaum eine allgemeine Aussage darüber treffen, wann eine Kündigung durch Einwurf in den  miHausbriefkasten zugeht.  Es kann ich drauf ankommen, wann der Arbeitnehmer  nach seinen persönlichen Verhältnissen den Briefkasten leert, denn  denn sonst würde bei einem besonders nachlässigen und   sorglosen Arbeitnehmer, der nur einmal die Woche seinen Briefkasten leert,  die Kündigung  entsprechend später  und nicht mehr kalkulierbar zu gehen.

RA A.Martin