Lohnfortzahlung

Beschäftigungsverbot und Mutterschutzlohn (Lohnfortzahlung bei Schwangerschaft)

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Wird eine Arbeitnehmerin schwanger, dann hat dies Auswirkungen in vielen Bereichen des Arbeitsverhältnisses (siehe z.B. in Bezug auf die Kündigung : „Kündigung bei Schwangerschaft in der Probezeit„). Neben der erschwerten Kündigungsmöglichkeit (besonderer Kündigungsschutz nach § 9 Mutterschutzgesetz) gibt es vielfältige Schutzpflichten, die der Arbeitgeber zu beachten hat und der Arbeitgeber ist auch verpflichtet während eines bestehenden Beschäftigungsverbotes der Schwangeren den Lohn fortzuzahlen (Mutterschutzlohn).

Beschäftigungsverbot während der Schwangerschaft

Während der bestehenden Schwangerschaft können Beschäftigungsverbote bestehen (§§ 3 ff. Mutterschutzgesetz). Hier unterscheidet man individuelle Beschäftigungsverbote und generelle. Bei den individuellen Beschäftigungsverboten hat das vom Arzt angeordnete Beschäftigungsverbot den Grund im persönlichen (individuellen) Gesundheitszustand der Frau (Schwangeren). Beim generellen Beschäftigungsverbot kommt es auf den individuellen Gesundheitszustand nicht an.

Beispiel: Beschäftigung der Schwangen währen der Schutzfristen vor und nach der Entbindung.

Anspruch auf Zahlung von Mutterschutzlohn

Während des bestehenden Beschäftigungsverbotes hat die Schwangere in der Regel einen Anspruch auf Zahlung ihres Lohn (Durchschnittslohnes) gegenüber dem Arbeitgeber; dem sog. Mutterschaftslohn. Geregelt ist dies in § 11 MuSchG, welcher normiert:

(1) Den unter den Geltungsbereich des § 1 fallenden Frauen ist, soweit sie nicht Mutterschaftsgeld nach den Vorschriften der Reichsversicherungsordnung beziehen können, vom Arbeitgeber mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu gewähren, wenn sie wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1, §§ 4, 6 Abs. 2 oder 3 oder wegen des Mehr-, Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbots nach § 8 Abs. 1, 3 oder 5 teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen. Dies gilt auch, wenn wegen dieser Verbote die Beschäftigung oder die Entlohnungsart wechselt. Wird das Arbeitsverhältnis erst nach Eintritt der Schwangerschaft begonnen, so ist der Durchschnittsverdienst aus dem Arbeitsentgelt der ersten 13 Wochen oder drei Monate der Beschäftigung zu berechnen. Hat das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 oder 3 kürzer gedauert, so ist der kürzere Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen. Zeiten, in denen kein Arbeitsentgelt erzielt wurde, bleiben außer Betracht.

(2) Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraums eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes außer Betracht. Zu berücksichtigen sind dauerhafte Verdienstkürzungen, die während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraums eintreten und nicht auf einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot beruhen.

(3) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Berechnung des Durchschnittsverdienstes im Sinne der Absätze 1 und 2 zu erlassen.

Voraussetzungen des Mutterschutzlohnes

Die obige Vorschrift hat mehrere Voraussetzungen.

Sinn und Zweck der Lohnfortzahlungspflicht beim bestehenden Beschäftigungsverbot

Sinn und Zweck der obigen Vorschrift besteht im Schutz der Schwangeren und des werdenden Kindes. Diese soll wirtschaftlich im Beschäftigungsverbot abgesichert sein und die Anordnung des Arztes nicht aufgrund wirtschaftlicher Zwänge ignorieren und trotz Beschäftigungsverbotes beim Arbeitgeber arbeiten.

Beschäftigungsverbot alleinige Ursache für das Aussetzen von der Arbeit

Voraussetzung für den Bezug des Mutterschutzlohnes ist, dass das Beschäftigungsverbot die alleinige und nicht wegzudenkende Ursache für das Aussetzung von der Arbeit der Schwangeren ist. Von daher muss das Beschäftigungsverbot kausal für die Nichtleistung der Arbeit sein.

Weitere Gründe dürfen nicht hinzutreten, wie z.B.

  • vertragswidrige Arbeitsverweigerung
  • Krankheit der Arbeitnehmerin
  • Ablehnung einer zumutbaren Ersatzbeschäftigung
  • Teilnahme an Arbeitskämpfen

Zusammentreffen und Krankheit und Mutterschutzlohn

Wie oben bereits ausgeführt wurde, muss das Beschäftigungsverbot die alleinige – nicht hinweg zudenkende Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin sein. Das BAG (Urteil vom 1.10.1997- 5 AZR 685/96) stellt ausdrücklich klar, dass wenn Krankheit und Beschäftigungsverbot zusammen vorliegen, dass dann kein Mutterschutzlohn vom Arbeitgeber geschuldet ist. Dies gilt ausdrücklich auch, wenn z.B. der Arbeitgeber nach dem Ablauf von 6 Wochen Krankheit nicht mehr zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist.

Ein Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG besteht nur, wenn allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot dazu führt, daß die Schwangere mit der Arbeit aussetzt. Das Beschäftigungsverbot muß die nicht wegzudenkende Ursache für das Nichtleisten der Arbeit und den damit verbundenen Verdienstausfall sein. Für die Zeit, in der die Schwangere arbeitsunfähig krank ist, ist dieser alleinige Ursachenzusammenhang nicht gegeben. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber – nach Ablauf des Sechswochenzeitraums – nicht mehr zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle verpflichtet ist.

Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit (§ 3 Abs. 1 EFZG) und Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung (§ 3 Abs. 1 MuSchG) schließen sich gegenseitig aus. Beruhen die Beschwerden auf der Schwangerschaft, so kommt es darauf an, ob es sich um einen krankhaften Zustand handelt, der zur Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren führt. Ist dies der Fall, so ist kein Beschäftigungsverbot auszusprechen, sondern krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Haben die Schwangerschaftsbeschwerden dagegen keinen Krankheitswert oder führen sie nicht zur Arbeitsunfähigkeit, so kommt das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG in Betracht.

Pauschal gesagt, gehen von daher Krankengeld und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall dem Mutterschutzlohn vor.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, kann es in der Praxis hier Abgrenzungsschwierigkeiten geben, die letztendlich nur über den behandelnden Arzt geklärt werden können.

Höhe des Mutterschutzlohnes

Wie die Höhe des Mutterschutzlohnes zu berechnen ist, steht im Gesetz recht ausführlich. Gezahlt werden muss mindestens der Durchschnittswert der letzten 13 Wochen. Beim gleich bleibenden Monatslohn und einer 5 Tage- Woche würde man hier dies so berechnen: 3 x Monatslohn brutto ./. 65 = Anspruch pro Beschäftigungstag. Ansonsten ist der Lohn der letzten 13 Wochen zu Grunde zu legen.

Der Arbeitgeber ist bei Zahlung des Mutterschutzlohns auch zur Fortzahlung der im Lohn enthaltenen Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge verpflichtet.

Erstattungsanspruch des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber (weniger als 30 AN) hat in der Regel einen Erstattungsanspruch (in der Regel 80 %) gegenüber den Krankenkassen (U2- Verfahren) nach dem Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlungen (AAG).

Zusammenfassung der Voraussetzungen auf Zahlung des Lohnes während des Mutterschutzes/ Mutterschutzlohnes (§ 11 MuSchG)

  • schwangere Arbeitnehmerin oder gleichgestellte Person (siehe § 1 MuSchG)
  • kein Bezug von Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG (im Normalfall erst währen der Schutzfristen des § 3 Abs.2 MuSchG und 6 Abs. MuSchG – also 6 Wochen vor und 8 bzw. 12 Wochen nach der Geburt)
  • Bestehen eines Beschäftigungsverbotes (§ 3 Abs. 1; §§ 4,6 Abs. 2 oder 3 MuSchG oder
  • Bestehen eines Mehr-, Nachts-,- oder Sonntagsarbeitsverbotes  (§ 8 Abs. 1, 3 und 5 MuSchG)
  • Aussetzen von der Arbeit (also Nichtarbeit)
  • alleinige Kausalität des Beschäftigungsverbotes für das Aussetzen von der Arbeit (also z.B. keine Krankheit)

Mutterschaftsgeld / Zuschuss zum Mutterschaftsgeld

Bezieht die Arbeitnehmerin später sog. Mutterschaftsgeld (dies zahlt nicht der Arbeitgeber) nach § 13 des MuSchG, dann besteht ein Anspruch auf Zahlung eines  Zuschuss zum Mutterschaftsgeld gegenüber dem Arbeitgeber. Dieser Zuschuss wird oft übersehen und/ oder falsch berechnet.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin Marzahn

Krankheit während der Probezeit – was nun?

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Krankheit in der Probezeit- was nun?
Probezeit und Krankheit

Sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber ist es unangenehm, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit erkrankt. Die Frage ist, was sich in Bezug auf die Rechtslage verglichen mit dem „normalen Arbeitsverhältnis“ ändert und zwar vor allem in Hinblick auf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bestehende Kündigungsmöglichkeiten.


Probezeit- was ist das?

Die Probezeit hat zunächst keinen Einfluss auf den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz.  Diese tritt nach Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten ein (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit sind weiterhin Voraussetzung – Ausnahme Arbeitsverhältnisse vor 2004), selbst wenn die Probezeit schon abgelaufen ist oder auch länger dauert. Zur Verdeutlichung sei ausgeführt, dass selbst, wenn keine Probezeit vereinbart wird, der Arbeitgeber trotzdem innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnis das Arbeitsverhältnis kündigen kann, allerdings mit einer längeren Kündigungsfrist gem. § 622 BGB (Ausnahme es gelten hier vorrangige Regelungen über die Kündigungsfristen z.B. tarifvertragliche Kündigungsfristen). Faktisch ist damit die Probezeit lediglich die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist.

Kündigung in der Probezeit

Probezeit bedeutet für den Arbeitnehmer vor allem, dass der Arbeitgeber (und auch der Arbeitnehmer) das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist  – nämlich 2 Wochen – kündigen kann. Diese Kündigungsfrist gilt auch für die Arbeitnehmerkündigung. Diesbezüglich wird diesbezüglich auf den Artikel „Kündigung in der Probezeit“ verwiesen. Mit der Probezeit vereinbaren also die Arbeitsvertragsparteien eine kürzere Kündigungsfrist, was das Gesetz (§ 622 BGB) ausdrücklich zulässt. Die Wartezeit nach dem KSchG – welche 6 Monate beträgt – hat nichts mit der Probezeit zu tun, obwohl – rein faktisch – auch die Probezeit meist für 6 Monate vereinbart wird, so dass oft der Ablauf der Probezeit mit dem Eintreten des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zusammen treffen, sofern kein Kleinbetrieb vorliegt.


unverzügliche Informationspflicht bei Krankschreibung

Der Arbeitnehmer hat in der Probezeit – genauso wie danach – folgende u.a. Pflichten bei einer Krankschreibung:

  • Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber, § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG
  • Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG

Gerade die Verpflichtung zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber wird in der Praxis von Arbeitnehmern häufig übersehen. Arbeitnehmer meinen manchmal, dass sie gegenüber dem Arbeitgeber nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) innerhalb von 3 Tagen abgeben müssen und mehr nicht. Dies ist falsch. Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit – unverzüglich – soll dem Arbeitgeber ermöglichen für Ersatz zu sorgen und ist dementsprechend wichtig. Eine Kündigung – wegen fehlender Anzeige – ist aber in der Regel nicht sofort möglich; zumindest muss der Arbeitgeber hier in der Regel vorher abmahnen. Dies wiederum schätzen Arbeitgeber oft falsch ein und meinen, nur weil z.B. der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig oder nicht einreicht, kann sofort außerordentlich gekündigt werden.


Einreichung des Krankenscheines (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung)

Auch die Abgabe des Krankenschein kann mittlerweile vom Arbeitgeber unverzüglich verlangt werden, wenn dies arbeitsvertraglich vereinbart ist. Das Bundesarbeitsgericht hat dies im Jahr 2012 entschieden. Danach kann sogar vereinbart sein, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb nur 1 Tages beim Arbeitgeber einreichen muss. Diese schnelle Vorlage gilt nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn der Arbeitgeber dies verlangt (so steht dies auch im Gesetz, § 5 EFZG).

Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall?

Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall des Arbeitnehmers besteht nach § 3 Abs. 3 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) erst, wenn das Arbeitsverhältnis mindest 4 Wochen untunterbrochen besteht.

§ 3 Abs.3 EZFG

„Der Anspruch nach Absatz 1 entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.“

Wird der Arbeitnehmer also in den ersten 4 Wochen der Probezeit krank, dann braucht der Arbeitgeber keine Lohnfortzahlung leisten und der Arbeitnehmer muss sich an die Krankenkasse wenden. Der Anspruch auf Krankengeld besteht von Anfang an (§ 44 SGB V) und wird nur für den Fall der Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber überlagert. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer, der noch innerhalb der ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses erkrankt, einen Anspruch auf Krankengeld gegenüber der Krankenkasse hat. Dies wird oft von Arbeitnehmern übersehen.

Wichtig ist, dass dies auch gilt, wenn keine Probezeit vereinbart wurde, da das Gesetz (Entgeltfortzahlungsgesetz) allein an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anknüpft und nicht an eine vereinbarte Probezeit.


Zurückbehaltungsrecht und Lohnzahlungsanspruch des Arbeitgebers

Wichtig ist auch,  dass der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes hat, wenn der Arbeitnehmer eben nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung  (Krankenschein) beim Arbeitgeber einreicht. Hier gibt es in der Praxis häufig Streit. Der Arbeitgeber behauptet z.B. in Prozess vor dem Arbeitsgericht, dass er den Krankenschein nie bekommen hat und der Arbeitnehmer kann dies häufig nicht widerlegen, da häufig die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in den Briefkasten geworfen oder mit einfach Post geschickt wird. Hier hat der Arbeitgeber zunächst ein Zurückbehaltungsrecht. Der Arbeitnehmer hat aber die Möglichkeit  – und dies sollte er auch tun – dann eine Zweitbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen. Dann könnte der Arbeitgeber eben sein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr ausüben.

In Prozessen vor dem Arbeitsgericht wird häufig vom Arbeitgebern behauptet, dass diese die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erhalten hätten und von daher ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes haben. Hier rät man als Anwalt dem Arbeitnehmer, dass er sich eine Zweitbescheinigung der AU vom Arzt ausstellen lässt und diese dann am besten im Gütetermin/ Kammertermin dem Arbeitgeber übergibt und dies protokollieren lässt.


Verlängerung der Probezeit bei Krankheit möglich?

Die Probezeit dient dazu, dass der Arbeitgeber testen kann, ob der Arbeitnehmer für die Arbeit geeignet ist oder nicht. Umgekehrt gilt dies genauso; auch der Arbeitnehmer soll prüfen können, ob ihm die Arbeit zusagt.

Die Verlängerung der Probezeit – über 6 Monate hinaus – ist in absoluten Ausnahmefällen möglich, zum Beispiel dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund dessen Erkrankung nicht ausreichend prüfen konnte. Dies setzt aber voraus, dass es keine anderslautende Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag gibt. Wenn im Arbeitsvertrag bereits vereinbart wurde, dass die Probezeit 6 Monate beträgt, dann kann eine Verlängerung nur mit der Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen.

Achtung!: Die Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus führt nicht zum Hinausschieben des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, da die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (6 Monate) unabhängig von einer evtl. vereinbarten Probezeit gilt. Die Verlängerung der Probezeit hätte von daher nur Einfluss auf eine möglich einzuhaltende Kündigungsfrist, die dann für den Arbeitgeber kürzer wäre (2 Wochen), wenn er rechtmäßig kündigen könnte.


Kündigung bei Krankheit in der Probezeit?

Ein häufiges Mißverständnis besteht darin, dass viele Arbeitnehmer glauben, dass diese während der Krankheit nicht gekündigt werden können. Dem ist nicht so. Der Arbeitgeber kann- auch während der Krankschreibung des Arbeitnehmers – das Arbeitsverhältnis kündigen. Es gibt kein Kündigungsverbot während der Krankheit des Arbeitnehmers (in anderen Ländern, z.B. Polen ist dies anders).


kein Kündigungsgrund erforderlich

Während der 6- monatigen Probezeit kann der Arbeitgeber – da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet – ohne Gründe zu haben das Arbeitsverhältnis kündigen. Er muss sich keine Gedanken machen, ob die Kündigung betriebsbedingt, verhaltensbedingt oder personenbedingt erfolgt, da außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes das Arbeitsgericht eine Kündigung des Arbeitgeber nur auf Rechtsmißbräuchlichkeit überprüft und solche Fälle kommen in der Praxis selten vor. Das Bundesverfassungsgericht hat vor Jahren beschlossen, dass auch während der Probezeit ein sog. Mindestkündigungsschutz bestehen muss und verlangt vom Arbeitgeber, dass dieser wenigstens einen nachvollziehbaren, sachlichen Grund hat; also die Kündigung nicht willkürlich ist.

Ausnahme beim Vorliegen des besonderen Kündigungsschutzes

Die Kündigung des Arbeitgebers kann unwirksam sein, wenn der besondere Kündigungsschutz greift, wie z.B.

  • Schwangerschaft
  • Elternzeit
  • Wehrdienst
  • Betriebsratsmitgliedschaft
  • Diskriminierung (Verstoß gegen das AGG)

Auch hier gilt, die Unwirksamkeit der Kündigung wird nur „beachtet“, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage einreicht.

Gerade bei der Kündigung während der Schwangerschaft in der Probezeit sollte aber die schwangere Arbeitnehmerin beachten, dass diese unverzüglich die Schwangerschaft den Arbeitgebers (beweissicher) anzeigt und sodann Kündigungsschutzklage einreicht.

Achtung: Die Schwerbehinderung schützt nicht vor einer Kündigung in der Probezeit.


Kündigung bei Krankheit und Lohnfortzahlung!

Ein Problem gibt es für den Arbeitgeber, wenn er aus Anlass der Krankheit des Arbeitnehmers kündigt, § 8 des Entgeltfortzahlungsgesetz regelt nämlich in Satz 1:

Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grunde kündigt, der den Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt; siehe § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Kündigt der Arbeitgeber also aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, dann muss er die volle Lohnfortzahlung (also 6 Wochen) leisten auch ,wenn das Arbeitsverhältnis eher endet. Dies wird häufig von Arbeitgebern übersehen. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wenn der Arbeitgeber aus anderen berechtigten Gründen kündigt, z.B. verhaltensbedingt oder betriebsbedingt. Wichtig ist aber dabei, dass die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht der alleinige Grund für die Kündigung sein muss.

Es spricht einiges dafür, dass aufgrund der Krankheit gekündigt wird, wenn der Arbeitgeber unmittelbar nach der Krankmeldung das Arbeitsverhältnis beendet.

Wichtig ist aber, dass dies nur dann gilt, wenn nicht die Kündigung innerhalb der Wartezeit (ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses) erfolgt. In diesem Fall gibt es keine Lohnfortzahlungspflicht durch den Arbeitgeber.

Der Arbeitnehmer kann dann die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch noch nach dem Kündigungsende (Beendigungszeitpunkt) maximal aber 6 Wochen vom Arbeitgeber verlangen. Das erhaltene Krankengeld (sofern bekommen) ist davon abzuziehen.


Zusammenfassung:

Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB von 2 Wochen. Die Probezeit kann in der Regel für maximal 6 Monate vereinbart werden, in Ausnahmefällen etwas länger. Solche Ausnahme kommen in der Praxis selten vor. Von der Probezeit ist die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu unterscheiden, die 6 Monate beträgt. Allein diese ist für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes von Bedeutung (+ mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Azubis im Betrieb). Sofern das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und dies wird fast immer bei einer Kündigung in der Probezeit der Fall sein (und wenn kein Sonderkündigungsschutz greift z.B. Schwangerschaft), dann kann der Arbeitgeber auch während der Erkrankung oder wegen der Erkrankung in der Regel kündigen.


interessante Links zum Thema Probezeit:

  1. Kündigung während der Probezeit
  2. BAG: kurze Kündigungsfrist in der Probezeit nur eindeutiger Klausel
  3. Probezeitkündigung wegen Abwesenheit aufgrund Krankheit des Kindes
  4. LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung in der Probezeit mit Frist von einem Tag kann zulässig sein
  5. BAG: Keine Anrechnung von Praktikum auf Probezeit beim Auszubildenden
  6. Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?
  7. LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung wegen HIV-Infektion in Probezeit zulässig!
  8. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall trotz Kündigung
  9. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – wann endet die Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers?
  10. Probezeit im befristeten Arbeitsvertrag – zweimal vereinbaren oder länger als 6 Monate zulässig?
  11. Muster: Kündigung in der Probezeit durch den Arbeitgeber
  12. Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.

Arbeitsrecht in Berlin Marzahn – Rechtsanwalt Andreas Martin

Macht sich ein Arbeitnehmer strafbar, wenn er Arbeitslohn ohne Anspruch bekommt und dies duldet?

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Macht sich ein Arbeitnehmer strafbar, wenn er Arbeitslohn ohne Anspruch bekommt und dies duldet?

Die Frage ist, ob sich ein Arbeitnehmer wegen Betruges durch ein Unterlassen strafbar macht, wenn er – ohne dies zu melden – ohne Berechtigung Arbeitslohn vom Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum überwiesen bekommt? Mit dieser Fallgestaltung hatte sich das OLG Celle auseinanderzusetzen.

Betrug durch Unterlassen?

Es lag dabei folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Arbeitnehmer war längerfristig erkrankt. Der Arbeitgeber überwies irrtümlich auch während der Krankheit des Arbeitnehmers (obwohl dieser bereits Krankengeld bezog) das Arbeitsentgelt. Insgesamt wurden € 20.000,00 an Arbeitslohn zu Unrecht an den Arbeitnehmer überwiesen! Der Arbeitnehmer bemerkte nach einiger Zeit die unrechtmäßige Zahlung, reagiert aber nicht. Erst nach dem Ende der Krankheit wurde die irrtümliche Zahlung bemerkt.

Der Arbeitgeber teilte den Sachverhalt der Staatsanwaltschaft mit, die dann Anklage wegen Betruges durch Unterlassen erhob. Die Staatsanwaltschaft vertrat die Auffassung, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber hätte unterrichten müssen über die „Falschzahlung“ , weil er gegenüber dem Arbeitgeber eine sog. Garantenstellung, welche durch den Arbeitsvertrag begründet wurde, hatte. Faktisch heißt dies, dass der Arbeitnehmer hier verpflichtet war von sich aus zu handeln und eine Rechtspflicht hatte den Arbeitgeber über die falsche Zahlung zu informieren. Eine solche Rechtspflicht besteht nicht aut0matisch, sondern immer nur innerhalb bestimmter Rechtsbeziehungen („Garantenstellung“). Die Staatsanwaltschaft nahm hier eben eine solche Garantenstellung an.

Entscheidung des Landgerichts

Das Landgericht schloss sich der Auffassung der Staatsanwaltschaft an und verurteilte den Arbeitnehmer wegen Betruges durch ein Unterlassen. Der Arbeitnehmer habe einen vorhandenen Irrtum des Arbeitgebers ausgenutzt und hätte den Arbeitgeber informieren müssen. Die Garantenpflicht sah das Landgericht hier aus dem Arbeitsverhältnis begründet, aus welchem sich Treue- und Informationspflichten ergeben, zudem aber auch aus Treu und Glauben, da zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber ein über Jahre gewachsenes Vertrauensverhältnis bestand.

Entscheidung des Oberlandesgerichts

Gegen die Entscheidung des Landgerichts legte der Arbeitnehmer Rechtsmittel ein. Das OLG sprach den Arbeitnehmer mangels Garantenstellung frei. Aus dem Arbeitsverhältnis sah das OLG keine Garantenstellung (hier Informationspflicht des Arbeitnehmers), denn eine Garantenstellung in solchen Fällen setzt nach der Meinung des OLG immer bestimmte „Vermögensschutzpflichten“ voraus. Diese waren hier im Arbeitsvertrag nicht begründet. Auch eine Pflicht aus Treu und Glauben sah das OLG nicht.

Fälle der Überzahlung analog?

Die Fälle der Überzahlung kommen ja in der Praxis viel häufiger vor als die Fälle der kompletten „Falschzahlung“. Auch hier dürfte man aber über die vom OLG aufgestellten Grundsätze zu keiner Strafbarkeit des Arbeitnehmers kommen.

Zivilrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung?

Die Strafbarkeit ist eine Sache. Auch wenn sich der Arbeitnehmer nicht strafbar macht, heißt dies aber nicht, dass kein Anspruch des Arbeitgebers besteht. Der Arbeitgeber hat zumindest einen zivilrechtlichen Rückzahlungsanspruch aus Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB). Dem kann der Arbeitnehmer die Entreicherung entgegenhalten, wenn diese tatsächlich vorliegt, was nur in Ausnahmefällen so sein wird. Weiter wäre dann zu prüfen, ob es auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Verfallklauseln gibt, die auch die Ansprüche aus Bereicherungsrecht umfassen. Wenn dies der Fall sein würde, könnte ein Rückforderungsanspruch ausgeschlossen sein.

Aufrechnung des Arbeitgebers mit Lohn?

Nun kann man sich vorstellen, dass der Arbeitgeber keinen weiteren Prozess führen will und einfach mit dmn weiteren Arbeitslohn aufrechnet, also dann faktisch keinen Lohn mehr zahlt, bis die Überzahlung ausgeglichen ist. Dies geht aber nicht ohne Weiteres, da der Arbeitgeber nur außerhalb der Pfändungsfreigrenzen aufrechnen kann, § 850 c ZPO.

Arbeitsrecht Berlin – RA A. Martin

Entgeltfortzahlung an Feiertagen

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Entgeltfortzahlung an Feiertagen

Wer aufgrund eines Feiertages als Arbeitnehmer frei hat, hat in der Regel trotzdem einen Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohnes. Hier soll nun etwas genauer ausgeführt werden.

gesetzliche Grundlagen für die Entgeltfortzahlung an Feiertagen

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung an Feiertagen ist geregelt im Entgeltfortzahlungsgesetz.

In § 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes heiß es:

I. Für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte.

Kann der Arbeitgeber den Anspruch arbeitsvertraglich ausschließen?

Der Anspruch ist nicht abdingbar, was in § 12 des Entgeltfortzahlungsgesetzes geregelt. Dies gilt sowohl für den Arbeitsvertrag, als auch für den Tarifvertrag oder durch Betriebsvereinbarung.

gesetzlicher Feiertag

Die gesetzlichen Feiertage sind die Feiertage, die sowohl im Bundes- als auch im Landesrecht als Feiertage festgelegt sind. Entscheidend ist hierfür das Recht, das am Arbeitsort gilt. Dies entspricht in der Regel dem Betriebssitz, muss es aber nicht. Wird ein Arbeitnehmer für einen längeren Zeitraum in ein anderes Bundesland entsandt, dann gilt das Recht am Arbeitsort.

Geltungsbereich

Voraussetzung für den Zahlungsanspruch ist, dass ein Arbeitsverhältnis oder ein Ausbildungsverhältnis besteht. Für freie Mitarbeiter oder für Selbstständige findet die Regelung keine Anwendung. Den Anspruch haben aber auch Aushilfs- und Teilzeitkräfte. Für Teilzeitkräfte gilt der Anspruch dann, wenn am Feiertag regelmäßig zu arbeiten gewesen wäre.

Keinen Anspruch auf die Abgeltung des Feiertags hat der Arbeitnehmer, dessen Dienstplan an diesem Tag einen freien Tag vorsieht. Voraussetzung ist, dass der Dienstplan von der Feiertagsruhe unabhängig ist, ansonsten könnte der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers aushebeln, was durch das Gesetz ja verboten ist.

Krankheit und Feiertag

Ist der Arbeitnehmer am Feiertag krank, dann steht dem Arbeitnehmer an diesem Tag die Entgeltfortzahlung in Höhe des Feiertagsentgelts zu.

Höhe des Feiertagsentgelts

Der Arbeitgeber muss die Vergütung zahlen, die der Arbeitnehmer ohne Feiertag erhalten hätte. Es gilt hier das sog. Entgeltausfallprinzip.

Überstunden sind zu zahlen, wenn der Arbeitnehmer diese ohne den Feiertag geleistet hätte.

Bei stärkeren Verdienstschwankungen ist ein größerer Bezugszeitraum zu wählen.

Spesen und Aufwendungen sind nicht zu zahlen, es sei denn, dass diese eine verdeckte Vergütung enthalten (als immer höher bemessen sind als die tatsächlichen Aufwendungen) .

Anwalt Arbeitsrecht – Rechtsanwalt Arbeitsrecht in Berlin – A. Martin

Zuspätkommen wegen Glatteis und Schneeverwehungen – muss der Arbeitgeber den Lohn trotzdem zahlen?

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Zuspätkommen wegen Glatteis und Schneeverwehungen – muss der Arbeitgeber den Lohn trotzdem zahlen?

Nach § 616 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet den Lohn fortzuzahlen, wenn der Arbeitnehmer

  • durch einen in seiner Person liegenden Grund
  • ohne sein Verschulden
  • für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit

an der Dienstleistung verhindert war.

Zu solchen Verhinderungen gehören u.a.

  • notwendige Arztbesuch während der Arbeitszeit
  • Eheschließung
  • Erfüllung religiöser Pflichten
  • Niederkunft der Ehefrau
  • Pflege des erkrankten Kindes
  • Todesfälle naher Verwandter
  • schwere Erkrankungen naher Angehöriger

Die Arbeitsgerichte hatten sich mehrfach auch mit Fällen zu beschäftigen, bei denen es um die Verhinderung des Arbeitnehmers wegen Naturgewalten ging. In all diesen Fällen wurde bisher die Anwendung des § 616 BGB verneint mit der Folge, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Fortzahlung seines Arbeitslohnes hat.

Diese Fälle waren bisher

  • allgemeine Straßenverkehrsstörungen (LAG Hamm 6.11.1979, 3 Sa 926/79 in DB 1980,311)
  • Ausfall öffentlicher Verkehrsmittel
  • Eisglätte und Schneeverwehungen (BAG 8.9.1982, 5 AZR 283/80 in NJW 1983, 1078)
  • Fahrverbote wegen Schneeverwehungen (BAG 8.9.1982, 5 AZR 283/80 in NJW 1983, 1078)
  • Fahrverbote wegen Smog
  • Naturereignisse, wie Hochwasser

Von daher hat der Arbeitnehmer bei der derzeitigen Witterungslage eher schlechte Karten.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt im Arbeitsrecht

Krank ist nicht gleich krank? Keine Lohnfortzahlung bei „Null-Bock-Einstellung“!

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Krank ist nicht gleich krank? Keine Lohnfortzahlung bei „Null-Bock-Einstellung“!

Das LAG Rheinland-Pfalz (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.3.2009, 6 Sa 361/08) musste sich der der „Null-Bock-Mentalität“ eines Arbeitnehmers auseinandersetzen. Nicht jede Krankschreibung eines Arztes führt automatisch dazu, dass der Arbeitgeber auch die Lohnfortzahlung vornehmen muss.

Krankschreibung und Arbeitsunwilligkeit

Die Krankschreibung allein führt nicht zur Lohnfortzahlung des Arbeitgebers. Voraussetzung ist weiter, dass der Arbeitnehmer auch arbeitswillig ist. Wer keine Lust zur Arbeit hat und nur „bei Gelegenheit“ krank ist, hat keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

Der Fall des LAG Reihnland-Pfalz:

Im Streit mit dem Arbeitgeber verließ ein Arbeitnehmer den Betrieb und äußerte, dass keinen Lust mehr auf die Arbeit habe. Am nächsten Tag reichte er eine Krankschreibung ein. Der Arbeitgeber verweigerte die Lohnfortzahlung im „Krankheitsfall“. Die Klage des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlung scheiterte. Das Landesarbeitsgericht Reihnland-Pflalz führte aus, dass neben der Krankheit auch eine Arbeitswilligkeit des Arbeitnehmers vorliegen muss. Ist der Arbeitnehmer – wie hier – beweisbar arbeitsunwillig muss der Arbeitgeber keine Lohnfortzahlung vornehmen.

RA A. Martin- Arbeitsrecht Berlin