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Änderungskündigung im Arbeitsrecht

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Änderungskündigung im Arbeitsrecht
Änderungskündigung

Was ist eine Änderungskündigung?

Die Änderungskündigung ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber verbunden mit einem Angebot an den Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Der Arbeitnehmer kann darauf unterschiedlich reagieren. Das Kündigungsschutzgesetz stellt den Arbeitnehmer bei der Änderungskündigung unter Schutz. Geregelt ist dies in § 2 des Kündigungsschutzgesetzes.


Wann ist eine Änderungskündigung erforderlich?

Hinter eine Änderungskündigung steckt das Ziel des Arbeitgebers die Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers zu ändern und zwar nicht selten zu verschlechtern.

> Hinweis: Eine Änderungskündigung zielt auf die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers ab.

Dies kann der Arbeitgeber nicht durch eine Versetzung oder eine andere Weisung erreichen. Wenn dies durch die Ausübung des Direktionsrecht des Arbeitgebers möglich wäre, dann dürfte der Arbeitgeber keine Änderungskündigung aussprechen.

> Kurz: Kann der Arbeitgeber die Änderung durch eine Weisung erreichen, braucht und darf er keine Änderungskündigung aussprechen.


> Beispiel: Der Arbeitgeber möchte den Arbeitnehmer von Berlin nach Potsdam versetzen. Im Arbeitsvertrag ist geregelt, dass der Arbeitsort des Arbeitnehmers Berlin ist. > > Lösung: Hier kann der Arbeitgeber nicht im Wege des Direktionsrecht die gewünschte Versetzung aussprechen, da im Arbeitsvertrag der Arbeitsort des Arbeitnehmers (in Berlin) geregelt ist. Wenn er den Arbeitnehmer von Berlin nach Potsdam versetzen möchte, geht dies allein mit Zustimmung des Arbeitnehmers. Hierzu ist eine Änderung des Arbeitsvertrages im Bezug auf den Arbeitsort notwendig. Hier kann der Arbeitgeber versuchen dies durch eine Änderungskündigung zu erreichen. Mit einer Weisung geht dies nicht.

Hinweis: Die Änderungskündigung ist dann notwendig, wenn der Arbeitgeber nicht aufgrund seines Direktionsrechten die Änderung erreichen kann. Die Änderung des Arbeitsvertrages bedarf der Zustimmung des Arbeitnehmers.

Zustimmung des Arbeitnehmers zur Änderung: Wichtig ist zu wissen, dass die Änderung für den Arbeitnehmer negativ sind. Wenn ich der Arbeitnehmer zum Beispiel eine Lohnerhöhung bekommen soll, ist dies ebenfalls eine Änderung des Arbeitsvertrages in Hinblick auf die Vergütung. Hier ist aber keine Änderungskündigung notwendig, da der Arbeitnehmer zustimmen wird.


Wenn im obigen Beispiel der Arbeitnehmer sich freiwillig von Berlin nach Potsdam versetzen lassen möchte, dann bedarf es keiner Änderungskündigung. Die Änderungskündigung dann relevant, wenn es um eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers geht, die der Arbeitnehmer freiwillig nicht hinnimmt.


Was ist eine betriebsbedingte Änderungskündigung?

Die betriebsbedingte Änderungskündigung, ist genauso, wie die betriebsbedingte Kündigung, die häufigste Form der Änderungskündigung. Hier beruht die Änderungskündigung auf betriebsbedingte Gründe, wie zum Umstruckturierungsmaßnahmen im Betrieb als Reaktion auf eine geänderte Auftragslage. Auch die Lohnreduzierung oder die Streichung von Sonderzahlungen oder die Einführung von anderen Lohnmodellen wird häufig versucht mit einer Änderungskündigung durchzusetzen.


Wie verhalte ich mich bei einer Änderungskündigung?

Der Arbeitnehmer hat nach dem Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber insgesamt 3 Möglichkeiten zu reagieren. Welche Möglichkeiten dies sind, wird nun unten näher ausgeführt. Wichtig ist, dass der Arbeitnehmer sich anwaltlich beraten lässt und zwar innerhalb von 3 Wochen nach Ausspruch der Kündigung. Ein Anwalt kann einschätzen, welche Reaktionsmöglichkeit hier dem Zielen des Arbeitnehmers am besten entspricht.


Wie setzt sich eine Änderungskündigung zusammen?

Die Änderungskündigung besteht aus zwei Teilen. Zum einen besteht die Änderungskündigung aus einem Angebot des Arbeitgebers auf Fortsetzung der des Arbeitsverhältnisses zu geänderten, schlechteren, Arbeitsbedingungen ab einem bestimmten Zeitpunkt und für den Fall der Nichtannahme der Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

> Kurz: Die Änderungskündigung besteht aus einem Angebot und einer Kündigung.


Wie lange muss die Annahmefrist wenigstens sein?

Die Annahme des Änderungsangebots muss rechtzeitig erklärt werden. Nach § 148 BGB kann der Arbeitgeber eine Frist für die Erklärung der Annahme bestimmen. Diese Annahmefrist muss wegen § 2 S. 2 des Kündigungsschutzgesetzes mindestens aber 3 Wochen betragen.


Was passiert, wenn die Frist für die Annahme des Änderungsangebots zur kurz ist?

Bestimmt der Arbeitgeber in seiner Änderungskündigung eine kürzere Frist für die Annahme, so gilt nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 44/06) trotzdem die Dreiwochenfrist.


Kann der Arbeitgeber eine längere Annahmefrist gewähren?

Ja, die Annahmefrist des Änderungsangebots kann auch für einen längeren Zeitraum als drei Wochen vom Arbeitgeber bestimmt werden.


Welche Form muss die Änderungskündigung haben?

Die Änderungskündigung bedarf gem. § 623 BGB der Schriftform. Diese umfasst nicht nur die Kündigungserklärung, sondern auch das Änderungsangebot (so das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03). Ist die Änderungskündigung nicht schriftlich erfolgt, dann ist die nichtig.


Ist bei der Änderungskündigung der Sonderkündigungsschutz zu beachten?

Die in einer Änderungskündigung enthaltene Beendigungskündigung unterliegt den kündigungsrechtlichen Vorschriften und von daher ist sowohl der allgemeiner Kündigungsschutz als auch der Sonderkündigungsschutz zu beachten.

Wie zum Beispiel:

Sonderkündigungsschutz gesetzliche Norm
während des Mutterschutzes § 9 Abs. 1 MuSchG
während der Elternzeit § 18 BEEG
während der Pflegezeit § 5 PflegeZG
bei einer Schwerbehinderung § 85 SGB IX
als Datenschutzbeauftragter § 4f Abs. 3 S. 5 und 6 BDSG

Aus welchen Gründen darf der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen?

Die Änderungskündigung kann aus betriebsbedingten Gründen, personenbedingten Gründen, oder verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen werden. Die Voraussetzungen dieser Gründe müssen allerdings vorliegen. Die Anforderungen sind in der Praxis recht hoch. Der häufigste Fall ist die betriebsbedingte Änderungskündigung.


Kann bei fehlender Zustimmung zur Kurzarbeit eine Änderungskündigung ausgesprochen werden?

Ja, dies ist denkbar. Wenn der Arbeitnehmer der Kurzarbeit im Betrieb (Absenkung der regelmäßigen Arbeitszeit) nicht zustimmt, kann der Arbeitgeber in der Regel eine Änderungskündigung aussprechen, wenn die Einführung der Kurzarbeit aus betriebsbedingten Gründen dringend notwendig ist. Trotzdem ist die Durchsetzung einer solchen betriebsbedingten Änderungskündigung zur Durchsetzung der Kurzarbeit nicht leicht, da die Anforderungen hoch sind.

> Achtung: Auch hier muss der Arbeitgeber in der Regel die Kündigungsfrist beachten. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf volle Bezahlung und Beschäftigung.


Wie sieht ein Muster einer Änderungskündigung aus?

Eine Änderungskündigung könnte für den Fall einer Versetzung, die nicht über das Direktionsrecht möglich ist, wie unten aufgeführt aussehen. Da die Aussprache einer Änderungskündigung äußerst komplex ist, sollte das Muster nur nach Rücksprache und Überarbeitung durch einen Rechtsanwalt verwendet werden!


An (Arbeitnehmer) Klaus Maier (Adresse),

Änderungskündigung

Sehr geehrte Herr Meier,

aufgrund der Ihnen bekannten Umstrukturierungsmaßnahmen bieten wir Ihnen im Rahmen einer Änderungskündigung an, Ihr Arbeitsverhältnis ab dem _________[Datum/ nach Kündigungsfrist!] zu den wie folgt geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen:

Arbeitsort ist unsere Filiale in _______[Ort/genau bezeichnen]. Die übrigen Arbeitsbedingungen ändern sich nicht.

Bitte teilen Sie uns spätestens innerhalb von drei Wochen nach Zugang dieses Schreibens mit, ob Sie das Angebot annehmen.

Gleichzeitig kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Dies ist nach unserer Berechnung der _________[Datum/Kündigungsfrist beachten!].

Diese Kündigung steht unter der auflösenden Bedingung, dass Sie das obige Angebot fristgemäß annehmen. Für den Fall der fristgemäßen Annahme wird die Kündigung gegenstandslos.

Für den Fall der Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses weisen wir Sie bereits jetzt auf die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie auf Ihre Verpflichtung zur Meldung nach § 38 Abs. 1 SGB III bei der Agentur für Arbeit hin. Eine verspätete Meldung führt zu Nachteilen beim Arbeitslosengeld (vgl. §§ 159 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 6, 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III).



Welche Möglichkeiten hatte Arbeitnehmer auf die Änderungskündigung zu reagieren?

Der Arbeitnehmer hat drei Möglichkeiten, wie er auf die Änderungskündigung reagieren kann:

> Der Arbeitnehmer kann das in der Änderungskündigung enthaltene Angebot vorbehaltlos annehmen.

Ergebnis: Das Arbeitsverhältnis besteht dann nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den geänderten Bedingungen fort.


Muster der Annahmeerklärung

An den Arbeitgeber (Adresse)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr Angebot (kurze Beschreibung des Angebots macht Sinn) aus der Änderungskündigung vom …… (Datum)

nehme ich hiermit an.

_______[Ort] , den _________[Datum]


[Unterschrift des Arbeitnehmers]


> Der Arbeitnehmer kann das Angebot des Arbeitgebers ablehnen.

Eine Ablehnung des Änderungsangebots liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb der vom Arbeitgeber gesetzten Frist – mindestens drei Wochen betragen muss – reagiert und die Annahme erklärt.

Ergebnis: In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit Ablauf der Kündigungsfrist, es sei denn, der Arbeitnehmer erhebt rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 S. 1 KSchG Kündigungsschutzklage und das Arbeitsgericht hält die Kündigung für unwirksam.


Muster der Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer

An den Arbeitgeber (Adresse)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr Angebot (kurze und genaue Wiederholung des Angebots) aus der Änderungskündigung vom …… (Datum)

nehme ich nicht an.

_______[Ort] , den _________[Datum]


[Unterschrift des Arbeitnehmers]


> Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot gem. § 2 KSchG unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist.

Achtung: Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung erklären (§ 2 S. 2 KSchG). Gleichzeitig hat der Arbeitnehmer gem. § 4 S. 2 KSchG innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Änderungskündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Diese Klageart nennt man Änderungsschutzklage. Diese Klage ist so ähnlich, wie eine Kündigungschutzklage.

> Hinweis: Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen, hat er nach Ablauf der Kündigungsfrist während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses vorerst zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten.


Muster einer Annahmeerklärung des Arbeitnehmers unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung

An den Arbeitgeber (Adresse)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr Angebot (kurze und genaue Wiederholung des Angebots) aus der Änderungskündigung vom …… (Datum)

nehme ich hiermit unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen (§ 2 KSchG) an.

_______[Ort] , den _________[Datum]


[Unterschrift des Arbeitnehmers]


Übersicht der Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers

Handlungsmöglichkeiten Handlungen Klage Ergebnis nach Ablauf der Kündigungsfrist
Annahme Erklärung innerhalb von 3 Wochen keine Klage notwendig Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen
Ablehnung Erklärung nicht notwendig Kündigungsschutzklage möglich Ende des Arbeitsverhältnisses
Annahme unter Vorbehalt Erklärung innerhalb von 3 Wochen Änderungsschutzklage notwendig zunächst Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen/ aber Änderung zu alten Arbeitsbedingungen bei Prozessgewinn

Mein Ziel ist die Abfindung, wie soll ich auf die Änderungskündigung reagieren?

Wer eine Abfindung haben möchte und keinesfalls mehr beim Arbeitgeber zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterarbeiten möchte, kann das Änderungsangebot ablehnen und Kündigungsschutzklage einreichen.

In Betracht kommt auch die Vorbehaltsannahme und die Erhebung der Änderungsschutzklage. Diese Variante hat den Vorteil, dass das Gericht das Änderungsangebot strenger prüft. Allerdings besteht auch die Möglichkeit, dass die Änderungskündigung wirksam ist, dann besteht das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Bedingungen fort und der Arbeitnehmer muss zu diesen weiterarbeiten oder selbst kündigen.


Muss der Arbeitnehmer die Annahme schriftlich erklären?

Für die Annahme oder die Annahme unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung ist keine Schriftform vorgehen. Trotzdem sollte – aus Beweisgründen- die Erklärung schriftlich abgeben werden.


Was ist eine überflüssige Änderungskündigung?

Eine überflüssige Änderungskündigung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber eine Änderungskündigung ausspricht, obwohl die Ausübung seines Direktionsrechts zur Herbeiführung der beabsichtigten Änderung ausreichend wäre.

Kurz: Der Arbeitgeber hätte hier eine Weisung erteilen können.

Ergebnis: Die überflüssige Änderungskündigung ist unwirksam (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 25/11).


Welche Fehler werden oft beim Ausspruch einer Änderungskündigung gemacht?

Es gibt eine Reihe von Fehlern, die mir als Anwalt oft bisher begegnet sind.


Fehler Nr. 1: unklare Formulierung

Die Änderungskündigung muss klar formuliert und strukturiert sein. Eine sorgsam bedachte Änderungskündigung schreibt man nicht mal so schnell am Freitag Nachmittag kurz vor Feierabend. Trotzdem kommen in der Praxis unklare Formulierungen oft vor. Dies geht zu Lasten des Arbeitgebers und kann dazu führen, dass die gesamte Änderungskündigung unwirksam ist.


Fehler Nr. 2: unbestimmtes Änderungsangebot

Das Änderungsangebot ist ein Angebot im Sinn von § 145 BGB. Die zukünftige Änderung des Arbeitsvertrags muss bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein, so dass dem gekündigten Arbeitnehmer ersichtlich ist, welche (wesentlichen) Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis zukünftig haben soll (so das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03).

Hinweis: Dies ist sehr oft in der Praxis falsch gemacht. Es muss glasklar sein, was sich zukünftig ändert und was nicht.


Fehler Nr. 3: nicht notwendige Änderungen

Der Arbeitgeber darf bei der Änderungskündigung nur die Änderungen vornehmen die unbedingt notwendig sind. Wenn er also eine betriebsbedingte Änderungskündigung ausspricht, dann müssen alle Änderungen betrieblich bedingt sein.

Dies hört sich simpel an, ist es aber nicht.

> Beispiel: Der Arbeitgeber will die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers von 40 Stunden auf 35 Stunden pro Woche absenken. Dementsprechend spricht er eine Änderungskündigung aus betrieblichen Gründen aus. Darüberhinaus kürzt er auch den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers um zwei Tage. > > Ergebnis: Die Kürzung des Urlaubsanspruch hat nichts mit der Absenkung der Arbeitszeit zu tun und damit ist die Änderungskündigung unwirksam.


Fehler Nr. 4: Nichtbeachtung der Kündigungsfrist

Eine Änderung der Arbeitsbedingungen kann immer erst nach dem Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist des Arbeitnehmers erfolgen. Eine Änderungskündigung, nach der die beabsichtigten Änderungen bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten sollen, ist unwirksam (so das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06). Nach dem BAG kann man auch die falsche/ zu kurze Kündigungsfrist nicht umdeuten, so dass die Änderungen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist gelten soll (BAG, Urteil 21.09.2006 – 2 AZR 120/06).

> Beispiel: Der Arbeitnehmer hat eine gesetzliche Kündigungsfrist von 1 Monat. Der Arbeitgeber spricht die Änderungskündigung aus, in der steht, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen (hier Versetzung) bereits nach von 2 Wochen in Kraft tritt. > Ergebnis: Die Änderungskündigung ist unwirksam.

Wichtig: Auch bei einer unwirksamen Änderungskündigung muss der Arbeitnehmer handeln! Er muss Kündigungsschutzklage bzw. eine Änderungsschutzklage einreichen.


Fehler Nr. 5: Weisung ist möglich

Eine Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung is nur möglich, wenn diese notwendig ist. Wenn der Arbeitgeber also schon aufgrund seines Weisungsrechtes die Änderung durchsetzen kann, dann ist die Änderungskündigung unwirksam (siehe oben – überflüssige Änderungskündigung).

> Beispiel: Der Arbeitsort des Arbeitnehmers ist laut Arbeitsvertrag Berlin. Er arbeitet in der Filiale in Berlin Marzahn. Nun soll er in der Filiale Prenzlauer Berg eingesetzt werden. Der Arbeitgeber spricht eine Änderungskündigung aus. > Ergebnis: Die Änderungskündigung ist unwirksam, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer schon aufgrund seines Direktionsrechts innerhalb von Berlin versetzen darf. Die Regelung im Arbeitsvertrag steht dem ja nicht entgegen.


Gibt es auch eine außerordentliche Änderungskündigung?

Ja, es gibt nicht nur die ordentliche Änderungskündigung, sondern auch die außerordentliche. Die außerordentliche Änderungskündigung ist aber schwer durchsetzbar. Das Bundesarbeitsgericht hat aber schon einmal entschieden, dass eine außerordentliche Änderungskündigung zur Durchsetzung einer Lohnreduzierung zulässig sein kann.


Änderungskündigung - Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers
Änderungskündigung – was nun

Zusammenfassung

Die (ordentliche) Änderungskündigung zielt auf die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers ab. Ist der Arbeitnehmer nicht mit der Verschlechterung einverstanden, ist das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet. Jede Änderung kann frühestens nach dem Ablauf der Kündigungsfrist eintreten. Der Arbeitnehmer hat hier verschieden Handlungsmöglichkeiten:

  • Ablehnung des Änderungsangebots
  • Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen
  • Vorbehaltsannahme

Weitere Urteile und Artikel zur Änderungskündigung

Nachfolgend finden Sie weitere Urteile und Entscheidungen sowie Artikeln zum Thema Änderungskündigung.

  1. BAG: außerordentliche Änderungskündigung zur Lohnreduzierung
  2. BAG: Bestimmtheit des Änderungsangebots bei einer Änderungskündigung
  3. BAG: Änderungskündigung unwirksam, wenn Versetzung an anderen Arbeitsort gem. Arbeitsvertrag möglich ist!
  4. BAG: Versetzung einer Flugbegleiterin von Hamburg nach Frankfurt am Main durch Änderungskündigung
  5. Was ist eine sog. „überflüssige Änderungskündigung“?
  6. Änderungskündigung – was nun?
  7. Gibt es ein außerordentliche Änderungskündigung?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Abmahnung im Arbeitsrecht

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Abmahnung im Arbeitsrecht
arbeitsrechtliche Abmahnung

Abmahnung im Arbeitsrecht

Die arbeitsrechtlich Abmahnung ist ein durch Richterrecht begründetes Instrument der Personalführung. Sie kommt als milderes Mittel zur Kündigung in der Praxis häufiger vor. Die Abmahnung ist Bestandteil der Personalakte des Arbeitnehmers und hat drei Hauptfunktionen. Die wichtigste davon ist die Warnfunktion. In vielen Fällen bereitet die Abmahnung im Arbeitsrecht eine (verhaltensbedingte) Kündigung des Arbeitgebers vor. Sie ist Vorstufe zur Kündigung.

Dieser Artikel soll einen Überblick über die Voraussetzungen einer arbeitsrechtlichen Abmahnung, die einzuhaltenden Fristen, die Form, die Gründe und das Vorgehen gegen eine Abmahnung.


Was ist eine Abmahnung im Arbeitsrecht?

Eine Abmahnung ist eine einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers, welches ein vertragswidriges Verhalten beim Arbeitnehmer beanstandet und den Arbeitnehmer unter Androhung einer Kündigung im Wiederholungsfall zu einem zukünftigen vertragsgemäßen Verhalten veranlassen soll.

> Kurz um: Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer mit der Abmahnung mit, dass er sich falsch verhalten hat und dass er sich zukünftig richtig verhalten soll, ansonsten muss er mit einer Kündigung rechnen.

Mit der Abmahnung werden vor allem Leistungsmängel beim Arbeitnehmer beanstandet.

Was ist die gesetzliche Grundlage einer arbeitsrechtlichen Abmahnung?

Die Rechtsgrundlage einer Abmahnung im Arbeitsrecht findet man in § 314 Abs. 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Diese Vorschrift findet entsprechend auch Anwendung auf ordentliche Kündigungen. Dort hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Abmahnung eine Vorstufe zur Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist. Ansonsten ist das Rechtsinstitut der Abmahnung durch Richterrecht entwickelt worden.


Was regelt § 314 Abs. 2 BGB?

Geregelt ist in § 312 II BGB folgendes:

> Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.

Die gesetzlichen Norm regelt das Feld inzwischen Abmahnung und Kündigung. Bei einer steuerbaren Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ist in der Regel zunächst eine Abmahnung erforderlich.


Wann kann man ohne vorherige Abmahnung kündigen?

Die Notwendigkeit der Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Ultima-Ratio-Prinzip entsprechend dem Grundgedanken des § 326 BGB.

Es ist aber nicht immer so, dass der Arbeitgeber bei jeder Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorher abmahnen muss. Im bestimmten Fällen kann der Arbeitgeber von eine Abmahnung absehen und sofort eine Kündigung, entweder außerordentlich oder ordentlich, verhaltensbedingt gegenüber dem Arbeitnehmer aussprechen.

Trotzdem gilt hier im Normalfall der Grundsatz, dass bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers zunächst abzumahnen ist. Mit steuerbaren Verhalten ist die Abgrenzung zu nicht beeinflussbaren Vertragsverletzungen gemeint, wie zum Beispiel der Schlechtleistung aufgrund einer Erkrankung des Arbeitnehmers.


Wann darf der Arbeitgeber sofort ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung aussprechen?

Wie oben bereits ausgeführt wurde, kann bestimmten Fällen eine Abmahnung entbehrlich sein und es dem Arbeitgeber auch nicht zumutbar sein ein Verhalten mit eine Abmahnung zu verfolgen, sondern gleich das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt zu kündigen.

In folgenden Fällen ist eine vorherige Abmahnung entbehrlich und der Arbeitgeber kann sofort das Arbeitsverhältnis kündigen:

  1. bei schweren Pflichtverletzungen, die eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zur Folge haben,
  2. wenn der Arbeitnehmer mehrfach angekündigt, dass er sein pflichtwidriges Verhalten nicht ändern wird,
  3. bei Vermögensstraftaten gegen den Arbeitgeber

Was sind die Funktionen einer arbeitsrechtlichen Abmahnung?

Die Abmahnung hat in der Regel drei Funktionen. Diese sind:

  1. Hinweisfunktion: Der Arbeitgeber weist den Arbeitnehmer auf eine Pflichtverletzung hin und teilt diesen mit, wie er sich richtig zu verhalten hätte. Dies ist ein wesentlicher Bestandteil einer jeden Abmahnung und darf nicht fehlen.

  2. Dokumentationsfunktion: Obwohl eine Abmahnung nicht zwingend schriftlich erfolgen muss, hat diese auch einen Dokumentationsfunktion. Diese Dokumentationsfunktion kann man nur nachkommen, wenn man die Abmahnung wenigstens in Textform, besser noch in Schriftform, verfasst. Die Abmahnung soll den Pflichtverstoß des Arbeitnehmers dokumentieren, was für eine spätere Kündigung von Relevanz sein kann.

  3. Warnfunktion: Der Unterschied zur Ermahnung besteht in der Warnfunktion. Die Abmahnung soll nicht nur dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten vor Augen führen, sondern diesem auch ganz konkret vor den Konsequenzen im Wiederholungsfall warnen. Dies nennt man Warnfunktion. Der Arbeitgeber droht in der Abmahnung arbeitsrechtliche Konsequenzen, bis hin zur Kündigung, an. Dem Arbeitnehmer muss also klar sein, dass er bei einen erneuten Pflichtverstoß mit einer arbeitsrechtlichen Kündigung rechnen muss.

Oft werden der Abmahnung auch nur 2 Funktionen vorgeschrieben und zwar "Rüge und Warnung". Durch diese Funktionen unterscheidet sich die Abmahnung von

  • der Rüge,
  • der Ermahnung,
  • Beanstandung,
  • der Mahnung,
  • Verwarnung oder der
  • Missbilligung

Die obigen "Ordnungsmittel" des Arbeitgebers sind bloße Vorstufen der Abmahnung.


Vorstufe zur Abmahnung Vorstufe zur Kündigung Kündigung
Rüge Abmahnung ordentlich
Missbilligung außerordentlich
Verwarnung
Ermahnung

Was muss zwingend in einer Abmahnung stehen?

Eine Abmahnung muss aus drei Teilen bestehen.

  • Teil 1: Der Arbeitgeber muss konkret beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat. Er muss also die konkrete Pflichtverletzung des Arbeitnehmers genau in der Abmahnung darlegen. In Regel muss das Fehlverhalten genau nach Inhalt, Ort und Zeitpunkt sowie beteiligten Personen bezeichnet werden. Allgemeine Formulierungen oder eine Pauschalierung des abmahnwürdigen Verhaltens des Arbeitnehmers reichen auf keinen Fall aus.

  • Teil 2: Im zweiten Teil muss der Arbeitgeber aufführen, wie sich der Arbeitnehmer richtig verhalten hätte. Dies liegt oft auf der Hand. In der Regel aber muss dies auch genau beschrieben werden. Nur wenn ganz klar ist, wie der Arbeitnehmer sich normalerweise richtig zu verhalten hat, braucht dies nur kurz formuliert zu werden. Im Normalfall muss hier ganz konkret beschrieben werden, was der Arbeitnehmer zukünftig machen und wie er sich richtig verhalten soll.

  • Teil 3: im dritten Teil kommt die Warnfunktion der Abmahnung zum Tragen. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer warnen und eine Kündigung androhen. Wichtig ist dabei, dass eine Formulierung, dass nur arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht werden, nicht zulässig ist, da diese zu unbestimmt ist. Üblich ist die Formulierung, dass arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen, bis hin zur Kündigung. Die Warnfunktion wird nur erfüllt, wenn die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch zur Kenntnisnahme gelangt. Anders als bei einer Kündigung reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme (Zugang) nicht aus.


Welche Formulierungen deuten auf keine konkrete Beschreibung des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers hin?

Der Arbeitgeber muss in der 1. Stufe der Abmahnung das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Dies muss nach

  • Ort
  • Zeit und
  • Beteiligte

genau geschehen.

Folgen Formulierungen weisen auf eine pauschale, nicht ausreichende Beschreibung in der Abmahnung hin:

Formulierung Problem
Störung des Betriebsfriedens Dies allein ist viel zu ungenau. Wie erfolgte die Störung? Wodurch?
Unzuverlässigkeit Worin besteht diese? Was wäre richtig gewesen?
ungebührliches Verhalten Dies ist zu pauschal. Worin bestand die Pflichtverletzung?
mangelndes Interesse Auch hier ist schon eine Pflichtverletzung zweifelhaft. Der Arbeitnehmer schuldet kein Interesse.
Führungsschwäche Zu pauschal. Worin soll diese bestehen?
fehlende Zusammenarbeit Was ist konkret falsch gemacht worden?

Was können neben der Kündigung weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen sein?

Neben der Beendigung des Arbeitsverhältnisses können im Wiederholungsfall weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen sein:

  1. eine Versetzung (anderer Arbeitsplatz)
  2. eine Änderung des Arbeitsvertrags (Rückstufung der Funktion)
  3. eine Änderungskündigung
  4. ein Widerruf einer Leistungszulage oder
  5. eine fristgemäße oder fristgerechte (ordentliche) Kündigung

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?
sofortige Kündigung

Eine Abmahnung mit beinhalteten der Verbindung von Rüge- und Warnfunktion muss regelmäßig dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung vorausgehen. Dies ist der Grundsatz.

Es gibt aber Fälle, bei denen der Arbeitgeber sofort kündigen kann. Oft versucht man die Unterscheidung zwischen einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, die zur Abmahnung und einer die sofort zur Kündigung berechtigt mit einer Unterscheidung zwischen dem Leistungsbereich und dem Vertrauensbereich zu unterscheiden.

Grobe Unterscheidung:

Störung im Leistungsbereich Störung im Vertrauensbereich
in der Regel Abmahnung erforderlich sofortige Kündigung möglich

Dies ist aber nur ein sehr grobe Unterscheidung. Das Bundesarbeitsgericht hat seine frühere Rechtsprechung, die auf die Unterscheidung zwischen Leistung – und Vertrauensbereich basierte, teilweise aufgeben (BAG, Urteil vom BAG 11.03.1999 in NZA 1999,587).

Auch bei Störungen im Vertrauensbereich kann von daher eine vorherige Abmahnung erforderlich sein, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und die Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 4.6.1997 in NZA 1997, 1281).

Grob kann man auch folgende Fallgruppen benennen, bei denen eine sofortige Kündigung möglich ist:

schwerwiegende Pflichtverletzung Wiederholung des Fehlverhaltens absehbar
sofortige Kündigung möglich sofortige Kündigung möglich

Eine Abmahnung ist dagegen entbehrlich, wenn es sich bei dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (so BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/ 13).

Eine Abmahnung ist auch dann entbehrlich, wenn sie nicht als Erfolg versprechend angesehen werden kann, weil erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers in Zukunft auch nach der Abmahnung nicht zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 31.7.2014 – 2 AZR 434/ 13). Dies ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eindeutig nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten und bereits für die Zukunft ein erneutes Fehlverhalten ankündigt und sein Fehlverhalten kennt.

In folgenden Fällen hat die Rechtsprechung eine Abmahnung für entbehrlich gehalten; der Arbeitgeber durfte sofort kündigen:

Fehlverhalten Gerichtsentscheidung
Strafbahre Vermögensdelikte gegen den Arbeitgeber BAG, Urteil vom 21.04.2005 in NZA 2005,991
Arbeitszeitbetrug BAG, Urteil vom 24.11.2005 in NZA 2006,484
Tätlichkeiten gegen Vorgesetzte BAG, Urteil vom 6.10.2005 in NZA 2006,431)
Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot BAG, Urteil vom 25.04.1991 in NZA 1992,212
sexuelle Übergriffe auf Arbeitskollegen/ Schüler BAG, Urteil vom 12.03.2009 in NZA 865/13
dringender Verdacht der Unterschlagung gegenüber Kassiererin LAG Mecklenburg-Vorpommern 25.11.1999 – 1 Sa 349/99
vorsätzliche Löschung wichtiger Kundendaten durch Außendienstmitarbeiter LAG Köln , Urteil vom 24.07.2002
Manipulation der Telefonanlage des Arbeitgebers/ Sex-Hotline während der Arbeitszeit angerufen LAG Köln, Urteil vom 13.03.2002 – 7 Sa 380/01
zweimaliges Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1.11.2000 in NZA-RR 2001, 470
ausschweifende private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit LAG Schleswig, Urteil vom 6.5.2014 – 1 Sa 421/13,

In folgenden Fällen war eine Abmahnung noch erforderlich:

Fehlverhalten Gerichtsentscheidung
unerlaubter Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs bei vorheriger mehrfacher Duldung LAG Köln, Urteil vom 2.11.2009 – 5 Sa 625/09
Diebstahl von Versandmaterial vom geringen Wert – hier 3 Briefumschläge im Wer von 3 Pfennige LAG Köln, Urteil vom 30.9.1999 in ZTR 2000, 427
fahrlässige Abrechnung von fiktiven Reisekosten – halte ich für problematisch LAG Niedersachsen 15.06.2004 – 13 Sa 1681/03
Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot BAG, Urteil vom 25.04.1991 in NZA 1992,212)
sexuelle Übergriffe auf Arbeitskollegen/ Schüler BAG, Urteil vom 12.03.2009 in NZA 865/13)

Muss beim abgemahnten Sachverhalt ein Verschulden des Arbeitnehmers vorliegen?

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 7.9.1988 in NZA 1989,272) kommt es nicht auf ein Verschulden hat, sondern allein darauf, ob die Abmahnung auf Tatsachen gestützt wird, die den erhobenen Vorwurf rechtfertigen.


Muss der Arbeitnehmer mehrere Pflichtverletzungen zusammen abmahnen?

Nein, dies muss er nicht. Er kann auch eine "Sammelabmahnung" fertigen und dort mehrere Fehlleistungen des Arbeitnehmers zusammen abmahnen oder ein fertigt jeweils einzelne Abmahnungen, was aus Sicht des Arbeitgebers die bessere Variante wäre. Der Arbeitgeber muss auch nicht abmahnen, sondern kann dies tun.


Kann jedes Fehlverhalten abgemahnt werden?

Auch für die Abmahnung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, genau, wie bei einer Kündigung. Es kann also Fälle von Pflichtverletzungen geben, die so gering sind, dass sich auch eine Abmahnung verbietet.

Kein abmahnwürdiges Fehlverhalten liegt vor:

Fehlverhalten Beispiel Sanktion
geringfügige Pflichtverletzungen Tippfehler einer Sekretärin Verwarnung/ Rüge
bedeutungslose Pflichtverletzung Flüchtigkeitsfehler beim Ausfüllen eines Berichts Verwarnung/ Rüge
Bagatellverletzung Verspätung um 1 min Rüge/ Verwarnung

Wie sieht das Muster eine Abmahnung aus?

Muster einer arbeitsrechtlichen Abmahnung
Abmahnung

Das nachfolgende Muster zeigt den Wortlaut einer möglichen Abmahnung.

> An Arbeitnehmer Schlau > Schlaue Straße 1 > 12693 Berlin > per Übergabe/Zeuge > > > > Abmahnung > > Sehr geehrter Herr Schlau, > wegen des nachstehend aufgeführten Sachverhalts mahnen wir Sie hiermit ab. > (genaue Schilderung des Fehlverhaltens) > Am 10.03.2021 warten Sie zusammen mit Ihrem Vorgesetzten Herrn Schlaumeier auf unserer Baustelle in der Pappelallee 203 in Berlin Prenzlauer Berg. Herr Schlaumeier gab Ihnen gegen 10:30 Uhr die Arbeitsanweisung die Innenräume des Objekts 12 der obigen Baustelle in der ersten Etage (links) unverzüglich zu streichen. Daraufhin erwiderten Sie, dass dies nicht tun werden und Herr Schlaumeier könne dies selbst machen. Sie hätten dazu keine Lust. Auch auf eine nochmalige Aufforderung des Herrn Schlaumeier nahmen Sie die angewiesenen Arbeiten nicht vor, stattdessen beschäftigten Sie sich mit anderen Arbeiten, die nicht angewiesen wurden. Bis heute sind die Arbeiten nicht von Ihnen vorgenommen worden. Einen Grund für die Verweigerung der Anweisung teilten Sie nicht mit und dieser ist auch nicht ersichtlich.

> Ihr vorstehend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie auf die ordnungsgemäße Erfüllung Ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen hinzuweisen. > (Schilderung des richtigen Verhaltens) > Sie hätten die Anweisung des Herrn Schlaumeier, der ausdrücklich – was Ihnen bekannt ist – als Vorgesetzter weisungsbefugt ist, unverzüglich nachkommen müssen. > Wir fordern Sie dazu auf, sich zukünftig vertragsgemäß zu verhalten. > Im Falle einer weiteren derartigen oder ähnlichen Pflichtverletzung müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen, bin hin zur Kündigung rechnen.

> Diese Abmahnung wird zu Ihrer Personalakte genommen. > > Berlin, den ……… > > Mit freundlichen Grüßen > > Arbeitgeber Besserwisser


Was wird oft von Arbeitgebern bei einer Abmahnung falsch gemacht?

Eine der häufigsten Fehler von Arbeitgeberseite bei der Formulierung einer Abmahnung im Arbeitsrecht besteht darin, dass die Abmahnung zu pauschal formuliert ist. Der Arbeitgeber muss das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Dies wird oft oberflächlich gemacht, da es sich nicht selten um eine emotionale Situation handelt und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sofort zeigen will, dass sein Fehlverhalten Konsequenzen hat. Dies nützt dem Arbeitgeber aber nichts, wenn die Abmahnung schon aus formellen Gründen unwirksam ist.

Völlig falsch wäre es zum Beispiel, wenn der Arbeitgeber eine Abmahnung so formuliert:

> "Aufgrund des ihnen bekannten Sachverhalts mangelt sie hiermit ab. Im Wiederholungsfall haben sie mit einer Kündigung zu rechnen."

Eine solche Abmahnung ist (formell) unwirksam.

Ein weiterer häufiger Fehler besteht darin, dass Arbeitgeber am Schluss der Abmahnung, wenn es also um die Androhung-Warnfunktion geht, zum Beispiel schreiben:

> "Sie müssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen im Wiederholungsfall rechnen."

Dies ist zu unbestimmt und erfüllt nicht den Zweck einer Warnung. Eine solche Abmahnung ist schon aus formellen Gründen unwirksam.

Wie oft muss man abmahnen bis man kündigen kann?

Von Arbeitgeberseite wird auf die Frage gestellt:

> "Wie viele Abmahnungen brauche ich bis ich dem Arbeitnehmer eine Kündigung aussprechen kann?"

Hierauf gibt es keine einfache Antwort. Wie so oft, kommt es hier auf den Einzelfall an.

Dabei spielen u.a. folgende Faktoren eine Rolle:

  • schwere der Pflichtverletzung
  • Häufigkeit der Pflichtverletzung
  • Verhalten des Arbeitnehmers vor der Abmahnung
  • Einsichtsfähigkeit des Arbeitnehmers
  • Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers

Grundsätzlich kann man sagen: Bei leichten Pflichtverletzung muss der Arbeitnehmer mehr als einmal abmahnen. Ein klassisches Beispiel hierfür ist das Zuspätkommen. Der Grund dafür ist der, dass ein kurzeitiges Zuspätkommen eine leichte Pflichtverletzung ist und die Interessen des Arbeitgebers im Betrieb im Normalfall nur leicht tangiert. Eine verhaltensbedingte Kündigung allein deshalb wäre unangemessen, wenn bereits nach einer Abmahnung gekündigt wird.

Bei schweren Pflichtverletzungen, die noch keine Kündigung sofort rechtfertigen, reicht in der Regel eine Abmahnung, Manchmal müssen aber zwei Abmahnungen vor dem Kündigungsausspruch erfolgen, insbesondere wenn seit der ersten Abmahnung ein langer Zeitraum vergangen ist. Die Abmahnungen müssen aber wirksam sein. Dabei sind die obigen Punkte zu beachten, insbesondere dass der Arbeitgeber das Fehlverhalten des Arbeitnehmers konkret aufführt. Dem Arbeitnehmer muss die Chance gewährt werden, sein Verhalten zukünftig noch zu ändern.

Bei schwersten Pflichtverletzungen ist in der Regel gar keine Abmahnung erforderlich und der Arbeitgeber kann sofort kündigen.


Kann es sein, dass man mehrfach abgemahnt wurde und der Arbeitgeber trotzdem nicht kündigen kann?

Dies ist durchaus möglich. Es kann zum Beispiel sein, dass der Arbeitnehmer an einem Tag 10 Minuten zu spät zur Arbeit erschienen ist, wobei er dies verschuldet haben muss, um abgemahnt zu werden und an einem anderen Tag zum Beispiel sein Arbeitsplatz nach Beendigung der Arbeit nicht aufgeräumt hat. Hier liegen zwei leichte Pflichtverletzungen vor, die zu einer Kündigung, wenn Arbeitnehmer zum Beispiel wieder zu spät zur Arbeit erscheint, nicht ausreichen. Die Abmahnung müssen zudem einschlägig (gleichartige Pflichtverstöße) sein.


Kann man auch zu viel abmahnen?

Es ist anerkannt, dass ein zu häufiges Abmahnen dazu führen kann, dass eine Kündigung dann nicht ohne weiteres möglich ist (BAG, Urteil vom 15.11.2001 – 2 AZR 609/00), da sich die Warnfunktion der Abmahnung abschwächt und deshalb der Arbeitnehmer nicht mit einer Kündigung rechnen muss. Hier fehlt es an der Ernsthaftigkeit der Warnung. Der Arbeitgeber, da zum Beispiel bereits 10 mal wegen Zuspätkommen abgemahnt hat, kann diese Problem umgehen, in dem er in der letzten Abmahnung sehr deutlich macht, dass der Arbeitnehmer bei der nächsten Verspätung definitiv eine Kündigung erhält.


Wann verjährt eine Abmahnung in der Personalakte?

Früher ging man davon aus, dass eine Abmahnung nach drei Jahren aus der Personalakte zu entfernen ist und damit "verjährt". Der Begriff der Verjährung ist aber mißverständlich und juristisch nicht richtig. Der Arbeitgeber konnte sich auf diese Abmahnung nicht mehr berufen. Nach der Emily-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist es nun aber so, dass die Abmahnung nicht mehr nach drei Jahren aus der Personalakte zu entfernen ist, da man ansonsten nicht überprüfen kann, ob der Arbeitnehmer über einen sehr langen Zeitraum störungsfrei, also ohne Abmahnung, gearbeitet hat. Trotzdem schwächt sich eine Abmahnung mit dem Ablauf einer bestimmten Zeitspanne kontinuierlich ab. Wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel einen Arbeitskollegen vor fünf Jahren leicht beleidigt hat und es wiederum eine Beleidigung gibt, dann wird im Normalfall der Arbeitgeber die erste Abmahnung nicht mehr ohne weiteres heranziehen können, da man davon ausgeht, dass ein Arbeitnehmer sich nach so langer Zeit in nicht mehr „gewarnt fühlt“.


Kann eine Abmahnung verspätet sein?

Für die Abmahnung gibt es keine Regelausschlussfrist (so BAG, Urteil vom 15.01.1986, DB 1986,1075). Das Recht zur Abmahnung kann aber verwirken nach § 242 BGB. Hierzu muss ein Zeitmoment und Umstandsmoment vorliegen. Wenn also der Arbeitnehmer nach einem halben Jahr nach dem Pflichtverstoß nicht mehr mit der Abmahnung rechnen muss, da der Arbeitgeber dies so äußerte, dann ist das Recht zur Abmahnung verwirkt.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 13.12.1998 – 5 AZR 10/89) hat ein Abwarten des Arbeitgebers von 8 Wochen noch als unproblematisch angesehen. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg (LAG Nürnberg vom 14.06.2005 – 6 Sa 367/05) geht davon aus, dass ein Abwarten des Arbeitgebers von 6 Monaten zeigt, dass dieser von einem nicht sanktionswürdigen Verstoß des Arbeitnehmers ausgeht. Auch das LAG Köln (Urteil vom 28.03.1988, DB 1988, 1170) geht bei einer Zeitspanne von 1 Jahr von einer Verwirkung aus.


Kann der Ausspruch einer Abmahnung gemäß arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen verfallen?

Nein, das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Abmahnanspruch des Arbeitgebers kein Anspruch ist, der unter arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Ausschlussfristen/ Verfallsfristen fällt (BAG, Urteil vom 14.12.1994 in NZA 1995,676).


Kann der Arbeitgeber zu früh abmahnen?

Auch der Arbeitgeber kann über das Ziel hinaus schießen, gerade bei emotionalen Situationen, kann dies der Fall sein. Wenn der Arbeitgeber also einen Arbeitnehmer abmahnt, weil dieser zum Beispiel im Betrieb Arbeitsmittel gestohlen hat, dann ist dies aus arbeitgeberseitigen Sicht nicht optimal gelaufen. Der Arbeitgeber hätte sich überlegen sollen, ob er nicht gleich eine Kündigung hätte aussprechen können.


Kann der Arbeitgeber abmahnen und sofort kündigen?

Abmahnung und sofortige Kündigung
abmahnen und kündigen

Ich habe in der Praxis schon oft die Situation erlebt, dass der Arbeitgeber zum Beispiel den Arbeitnehmer wegen eines Fehlverhaltens, sagen wir mal wegen einer Beleidigung eines Arbeitskollegen, abgemahnt hatte. Wenn es dann zu einer zweiten Beleidigung kommt, dann gibt es Arbeitgeber, die eine 2. Abmahnung ausstellen und gleichzeitig eine Kündigung aussprechen. Dies ist nicht möglich. Der Arbeitgeber kann nur arbeitsrechtlich abmahnen oder kündigen. Eine Abmahnung schließt eine Kündigung für den gleichen Sachverhalt aus.

> Merke: Stiehlt also der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber Betriebsmaterial und mahnt ihn Arbeitgeber deshalb ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr das Arbeitsverhältnis kündigen.

Dies ist natürlich für den Arbeitgeber bitter, aber zu beachten ist, dass man nur abmahnen oder kündigen kann.


Schwächt sich eine Abmahnung nach ein paar Jahren ab?

Wie oben ausgeführt, verjährt die Abmahnung nicht mehr ohne weiteres und wird auch nicht mehr automatisch aus der Personalakte entfernt, allerdings schwächt sich die Wirkung der Abmahnung mit dem Ablauf einer gewissen Zeitspanne kontinuierlich ab. Dies hängt damit zusammen, dass der Arbeitnehmer diese Warnung nicht mehr so vor Augen hat, wenn diese vor mehreren Jahren ausgesprochen wurde.


Wie kann man sich als Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung wehren?

Es ist oft so, dass der Arbeitnehmer, nachdem eine Abmahnung erhalten hat, oft das Bedürfnis hat sofort dagegen in irgendeiner Weise vorzugehen.

Folgende Möglichkeiten bestehen für den Arbeitnehmer sich gegen eine Abmahnung zu wählen:

> Der Arbeitnehmer unternimmt nichts. > Der Rat zum Nichtstun wird oft vom Mandanten nicht gerne gehört. Der Arbeitnehmer, der eine arbeitsrechtlich Abmahnung bekommen hat, möchte sich dagegen wehren und dem Arbeitgeber zeigen, dass er mit diesem Sachverhalt nicht einverstanden ist. Oft stimmen die Sachverhalte in der Abmahnung nicht und der Arbeitnehmer fühlt sich zu Unrecht einer Pflichtverletzung beschuldigt. Der Rat, den die meisten Rechtsanwälte erteilen werden, besteht aber oft darin, dass der Arbeitnehmer nicht gegen die Abmahnung vorgeht. Höchstens könnte er eine Gegenvorstellung abgeben, aber auf keinen Fall sollte man sofort eine Entfernungsklage gegen den Arbeitgeber führen. Der Grund dafür ist der, dass ein solches Vorgehen den Nachteil hat, dass der Arbeitgeber sich intensiver mit der Abmahnung beschäftigt und Fehler dann korrigiert. Wenn man aber nicht gegen die Abmahnung vorgeht, dann muss nämlich der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess die Voraussetzungen der arbeitsrechtlichen Abmahnung nachweisen. Dann ist oft schon eine gewisse Zeitspanne vergangen und der Arbeitgeber ist nicht mehr in der Lage die Voraussetzungen der damaligen Abmahnung darzulegen und zu beweisen.

> Gegendarstellung > Weiter besteht die Möglichkeit für den Arbeitnehmer eine Gegenvorstellung gemäß § 83 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz zur Personalakte zu reichen. Dann würden sich in der Personalakte neben der Darstellung des Arbeitgebers auch die des Arbeitnehmers befinden. Oft ist es so, dass sich Arbeitnehmer dann besser fühlen, obwohl dies im Endeffekt nicht viel bringt. Es liegt dann ein weiteres Schriftstück in der Personalakte, mehr nicht. Ein späterer Arbeitgeber bekommt die Personalakte nicht zu sehen. Der Arbeitgeber wird sich um die Gegendarstellung nicht besonders kümmern, nur gegebenfalls dann, wenn er dann feststellt, dass er den Sachverhalt nicht richtig aufgearbeitet hat und die Abmahnung vielleicht dann noch korrigiert, was für den Arbeitnehmer schlecht wäre.

> Entfernungsklage > Der Arbeitnehmer hat auch die Möglichkeit gegen eine Abmahnung des Arbeitgebers vor dem Arbeitsgericht zu klagen. Eine solche Klage nennt man Entfernungsklage, da diese den Arbeitgeber verpflichtet die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Eine solche Entfernungsklage ist gerade für rechtsschutzversicherte Mandanten oft etwas, was sie gerne vornehmen würden. Es kostet ja erst einmal nichts und man würde dem Arbeitgeber dann zeigen, dass er nicht so mit dem Arbeitnehmer umgehen kann. In den meisten Fällen wird man als Rechtsanwalt bzw. Fachanwalt für Arbeitsrecht davon aber abraten. Es ist besser gegen die Abmahnung nicht vorzugehen, sodass der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess, wenn also eine Kündigung gestützt auf die Abmahnung erfolgt, nachweisen und darlegen muss, dass die ursprüngliche Abmahnung wirksam war. Dies ist nach einer geraumen Zeitspanne oft dann nicht mehr so einfach möglich.


Wann hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung?

Diese Frage ist einfach zu beantworten. Der Arbeitnehmer hat dann einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte, wenn die Abmahnung unberechtigt erteilt wurde. Dies muss nicht zwingend heißen, dass die Abmahnung inhaltlich falsch ist. Viele Abmahnungen sind nämlich aus formellen Gründen unwirksam. Arbeitgeber beschreiben oft das Fehlverhalten des Arbeitnehmers nicht genau genug.


Hat der Arbeitnehmer die Pflicht zur Gegendarstellung?

Nein, eine solche Pflicht besteht nicht. Dies gilt auch für die Beschwerderechte nach § 84 ff. BetrVG. Der Arbeitnehmer hat das Recht, aber nicht die Pflicht, sich beim Betriebsrat oder auch direkt beim Arbeitgeber zu beschweren.


Kann auch ein Recht auf Widerruf durch den Arbeitgeber bestehen?

In bestimmten Fällen kann ein Widerruf vom Arbeitgeber verlangt werden, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer durch die unberechtigte und unwahre Behauptung in der Abmahnung in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt wäre. Die Rechtsbeeinträchtigung muss aber fortdauern und durch den Widerruf beseitigt werden können.

> Beispiel: Der Arbeitgeber behauptet, dass sein abgemahnter Arbeitnehmer wohl Geld unterschlagen habe. Der dies nicht nachweisen konnte (siehe aber Möglichkeit der Verdachtskündigung) mahnt er diesem ab und erzählt auch regelmäßig bei Treffen mit anderen Arbeitgeber, dass ein Buchhalter wohl bei ihm Geld unterschlagen habe. > Hier wäre ein Widerruf denkbar.

Wer darf abmahnen im Arbeitsrecht?

Unproblematisch darf der Arbeitgeber die Abmahnung erteilen. Darüber hinaus sind zur Abmahnung auch Personen berechtigt, die entweder direkt bevollmächtigt sind oder aufgrund ihrer Stellung im Betrieb zu eine Abmahnung berechtigt sind. Von daher darf der Prokurist, dessen Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft sich aus dem Handelsregister gibt, ebenfalls abmahnen. Darüber hinaus dürfen alle Personen, die vom Arbeitgeber bevollmächtigt oder gegenüber dem Arbeitnehmer weisungsbefugt sind (Vorgesetzte) eine arbeitsrechtliche Abmahnung aussprechen.


Ist eine mündliche Abmahnung wirksam?

Anders als bei der Kündigung und beim Aufhebungsvertrag gibt es keine gesetzliche Vorschrift, wonach der Arbeitgeber schriftlich abmahnen muss. Er kann also eine Abmahnung auch in Textform, also per E-Mail, aber auch möglich erteilen. Das Problem ist nur, dass der Arbeitgeber bei der mündlichen Abmahnung so gut wie nicht nachweisen kann, dass diese tatsächlich formell richtig erteilt wurde.


Darf der Arbeitgeber nach der zweiten Abmahnung sofort fristlos kündigen?

Wie so oft, kommt es darauf an. In der Regel wird der Arbeitgeber bei leichten bis mittelschweren Pflichtverletzungen im Wiederholungsfall tatsächlich zumindest eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung aussprechen können. Es kann auch sein, dass sogar eine außerordentliche Kündigung möglich wäre. Hier spielen auch die sozialen Daten des Arbeitnehmers eine Rolle.


Muss für eine Kündigung die vorherige Abmahnung die gleiche Pflichtverletzung betreffen?

Um eine Abmahnung für eine verhaltensbedingte Kündigung heranziehen zu können, muss diese in einen Zusammenhang mit dem Kündigungssachverhalt stehen. Es ist nachvollziehbar, dass eine Verspätung des Arbeitnehmers eine andere Pflichtverletzung ist als eine (verschuldete) schlechte Arbeitsleistung. Nach der Rechtsprechung muss die Abmahnung "einschlägig" sein. Dies heißt, dass der Abmahnsachverhalt und die Kündigung auf gleichartigen – wenn auch nicht unbedingt identischen – Pflichtverletzungen beruhen. Dies ist dann der Fall, wenn die Pflichtverletzungen "auf einer Ebene" liegen.

Beispiele:

Grund für Abmahnung Kündigungsgrund
Unpünktlichkeit Vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes
unentschuldigtes Fehlen keine rechtzeitige Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit

Was ist eine Sammelabmahnung?

Bei einer Sammelabmahnung fasst der Arbeitgeber mehrere Pflichtverletzungen in einem Abmahnschreiben zusammen. Das Problem für den Arbeitgeber dabei ist, dass wenn nur ein Sachverhalt falsch ist, muss auf Verlangen des Arbeitnehmers, die ganze Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden.


Muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anhören?

Nein, eine Verpflichtung zur Anhörung vor Erteilung der Abmahnung gibt es nicht.


Muss der Betriebsrat angehört werden?

Nein, auch der Betriebsrat muss -anders als bei einer Kündigung – nicht angehört werden.


Dürfen Betriebsratsmitglieder abgemahnt werden?

Ja, nur bei Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Eine Abmahnung ist nicht zulässig, wenn diese eine Kritik an die betriebsverfassungsrechtliche Amtsausübung darstellt. Bei Amtspflichtverletzungen von Betriebsräten ist als Sanktion das Amtsenthebungsverfahren vorgesehen (§ 23 Abs. 1 BetrVG).


Was ist der Unterschied zwischen eine Abmahnung und eine Ermahnung?

Die Ermahnung ist eine Vorstufe zur Abmahnung. Sie ist ein milderes Mittel als die Abmahnung im Arbeitsrecht selbst. Bei der Ermahnung fehlt die Warnfunktion. Dort fehlt also komplett der Teil, wonach dem Arbeitnehmer für den Wiederholungsfall eine Kündigung angedroht wird.

wichtige Entscheidungen und Artikel zum Thema arbeitsrechtliche Abmahnung:

Nachfolgend habe ich einige Entscheidungen und Artikel zur Abmahnung durch den Arbeitgeber aufgelistet:


  1. Kann auch eine Abmahnung vor einer der krankheitsbedingten Kündigung erforderlich sein?
  2. Klage auf Entfernung einer Abmahnung – muss man eine Frist beachten?
  3. LAG Niedersachse: förmliche Rücknahmeerklärung bei Abmahnung
  4. BAG: Manipulation von Akten durch Arbeitnehmer kann außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen
  5. BAG: Anspruch auf Entfernung einer berechtigten Abmahnung nicht nach festen Zeitablauf
  6. Die Ermahnung im Arbeitsrecht – Unterschied zur Abmahnung.
  7. Wann kann man sich als Arbeitgeber die Abmahnung des Arbeitnehmers schenken?
  8. Entfernung einer Abmahnung – Klagefrist?
  9. LAG Berlin-Brandenburg: Entfernung einer Abmahnung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  10. Abmahnung vor Pflichtverstoß (antizipierte Abmahnung) wirksam?
  11. Inhalt der Abmahnung im Arbeitsrecht – Androhung von Konsequenzen!
  12. Inhalt einer Abmahnung – „Störung des Betriebsfriedens“ – genau genug?
  13. Kann eine unwirksame Kündigung in eine Abmahnung umgedeutet werden?
  14. Wie kann ein Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung des Arbeitgebers vorgehen?
  15. Was ist eine Entfernungsklage?
  16. Klage auf Entfernung einer Abmahnung (Entfernungsklage) und Prozesskostenhilfe
  17. Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einsicht in seine Personalakte?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag- Schriftform durch E-Mail gewahrt?

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In vielen Arbeitsverträgen finden sich-meist am Schluss-so genannte Ausschlussklauseln bzw. Ausschlussfristen. Dort ist geregelt, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Zeit schriftlich geltend gemacht werden (1. Stufe) und bei Ablehnung/ fehlender Erfüllung innerhalb einer weiteren Zeitspanne eingeklagt werden (2. Stufe). Solche Klauseln findet sich auch häufig in Tarifverträgen, wobei diese meist dann kürzer sind als die arbeitsvertraglichen Ausschlussklauseln, die wenigstens 3 Monate auf jeder Stufe betragen müssen.

Schriftform und Ausschlussklausel

Die Ausschlussklausel schreibt in der Regel Schriftform vor. D.h., dass z.B. der Arbeitnehmer seine Ansprüche innerhalb der Frist schriftlich beim Arbeitgeber geltend machen muss. Die Frage ist, ob hier auch eine Geltendmachung zum Beispiel per Fax oder per E-Mail ausreichend ist.

Schriftform nach dem BGB

Ist laut Gesetz die Schriftform vorgeschrieben, so reicht in der Regel  zur Wahrung nicht das Versenden einer elektronischen Nachricht aus, § 126 BGB. Eine eigenhändige Unterschrift, die erforderlich ist, findet sich eben nicht in der E-Mail.

 gewillkürte Schriftform

Man kann aber nicht ohne weiteres hier auf den § 126 BGB abstellen, denn diese Vorschrift bezieht sich ausdrücklich auf eine gesetzlich geforderte Schriftform. Hier handelt es sich aber um eine-meist in Allgemeinen Arbeitsbedingungen-vereinbarte Schriftform. 

 

§ 127 BGB

Hierfür regelt § 127 BGB folgendes:

(1) Die Vorschriften des § 126, des § 126a oder des § 126b gelten im Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte Form.
(2) Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittlung und bei einem Vertrag der Briefwechsel. Wird eine solche Form gewählt, so kann nachträglich eine dem § 126 entsprechende Beurkundung verlangt werden.

 

Wenn also kein entgegenstehender Wille der Parteien aus der Regelung zu entnehmen ist (dies ist meist der Fall), reicht hierzu Wahrung der rechtsgeschäftlich vereinbarten Schriftform auch die telekommunikative  Übermittlung der Erklärung aus. Dies heißt, dass eine Übermittlung per E-Mail ausreichend ist.

Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsrecht (Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08)  hat dies entsprechend entschieden. Zur Wahrung der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist hielt das Bundesarbeitsgericht die ausreichend.

Anwalt A. Martin

Kündigung des Arbeitgebers mittels Kündigungskopie wirksam?

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In der Praxis kommt es manchmal vor, dass der Arbeitgeber schnell das Arbeitsverhältnis kündigen möchte und er dann dem Arbeitnehmer-aus Versehen-nicht das Original der Kündigungserklärung überreicht, sondern eine Kopie.

 

Schriftformerfordernis nach § 623 BGB

 

In § 623 BGB ist geregelt,das eine Kündigung schriftlich erfolgen muss.  Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.  Es handelt sich dabei um ein konstitutives Schriftformerfordernis. D.h., dass die Kündigung“ zu ihrer Wirksamkeit“ zwingend der Schriftform bedarf. Dabei ist erforderlich, dass die Kündigung vom Aussteller unterschrieben ist. Die Unterschrift muss das Schriftstück abschließen. Sie braucht nicht lesbar zu sein.

 

Übersendung der Kündigungserklärung in Kopie

Übersendet von daher der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigungserklärung nur in Kopie, so ist das Schriftformerfordernis nicht gewahrt. Es liegt mangels Unterschrift kein Original vor. Der Arbeitnehmer hat gute Chancen sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung erfolgreich zu wehren.Es liegt der so genannte Zugang unter abwesenden vor. Die Kündigungserklärung im Original ist nie in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt und von daher ist auch die Originalkündigung (und nur diese wahrt die Schriftform) dem Arbeitnehmer nicht zugegangen.

 

Übergabe der Kündigung in Kopie

Wird die Kündigung dem Arbeitnehmer in Kopie übergeben ohne dass er das Original dazu gesehen hat, gilt auch hier, dass der Zugang-hier unter anwesenden-der Originalkündigung nicht erfolgt ist. Die Schriftform ist nicht gewahrt. Der Arbeitnehmer hat nur eine Kopie erhalten. Auch hier sollte Kündigungsschutzklage eingereicht werden.

 

Übergabe der Kopie der Kündigung+ Einsehen der Originalkündigung

Anders ist aber der Fall zu beurteilen, bei denen der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigung im Original überreicht und darum bittet, dass dieser den Kündigungszugang auf der Originalkündigung bestätigt. Händigt dann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nur eine Kopie der Kündigung aus, ist trotzdem die Schriftform gewahrt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 4.11.2004, 2 AZR) hat dies so beurteilt. Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus, dass die Originalkündigung, die ja die Schriftform gewahrt, durch die Übergabe in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist. Auch wenn diese nur kurz die Originalkündigung hatte, konnte er sich vom Inhalt der Kündigungskenntnis verschaffen. Der Zugang liegt nicht erst dann vor, wenn die Originalkündigung dauerhaft im Machtbereich des Arbeitnehmers verbleibt, also dieser dann die Originalkündigung mit nachhause nehmen, sondern schon dann, wenn dieser die Kündigung bekommt und lesen kann. Nachdem BAG ist nämlich unerheblich, dass dann der Arbeitnehmer nur die Kopie ausgehändigt bekommen hatte, denn durch das Lesen der Originalkündigung konnte er sich schon Kenntnis vom Inhalt verschaffen. Dabei muss ihm aber ausreichend Zeit verbleiben, um den Inhalt zu verstehen. Anders als in den obigen Fällen hat hier der Arbeitnehmer die Originalkündigung gesehen.

Da hier aber „Feinheiten“ den entscheidenden Unterschied machen können, sollte im Zweifel immer der Rat eines Rechtsanwalts eingeholt und Kündigungsschutzklage eingereicht werden.

RA A. Martin

Muss ein Aufhebungsvertrag schriftlich erfolgen?

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Manchmal gibt es Fälle, bei denen Arbeitnehmer und Arbeitgeber unsicher sind. Ein solcher Fall ist vor allem der wirksamen Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Auch hatte ich in der Praxis bereits schon den Fall, dass ein Arbeitgeber behauptet hat-unter Angabe einer Zeugin- das war mit dem Arbeitnehmer bereits einen „mündlichen Aufhebungsvertrag “ geschlossen hatte.

Schriftform des Aufhebungsvertrages

Die Antwort findet man in § 623 BGB:

“ Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.“

Auch wenn der Gesetzgeber hier das Wort „Auflösungsvertrag“ verwendet hat, ist damit der klassische Aufhebungsvertrag gemein. Dieser Bedarf genauso wie die Kündigung der Schriftform. Von daher ist ein mündlicher Aufhebungsvertrag/Auflösungsvertrag unwirksam.

Anwalt Arbeitsrecht Berlin – RA Martin

Inhalt einer Abmahnung – „Störung des Betriebsfriedens“ – genau genug?

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Störung des Betriebsfriedens

Stört ein Arbeitnehmer das friedliche Zusammenleben unter den Kollegen oder zwischen den Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber im Betrieb, berechtigt dieses Verhalten den Arbeitgeber zur Abmahnung und unter Umständen sogar zur verhaltensbedingten (außerordentlichen und fristlosen) Kündigung und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer räumlich außerhalb des Betriebs, aber im sachlichen Zusammenhang mit den betrieblichen Beziehungen stört (so das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom  3.3.2006, 13 Sa 1906/059.

Wann ist eine Abmahnung unwirksam?

Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abmahnt, dann sind meistens Emotionen im Spiel. In nicht wenigen Fällen soll die Abmahnung auch eine verhaltensbedingte Kündigung vorbereiten. Häufig wird die Abmahnung dann nicht besonders genau formuliert und es stellt sich die Frage, ob die Abmahnung schon allein deshalb hinfällig ist. Dies kommt in der Praxis häufig vor.

Rüge des beanstandeten Verhaltens in der Abmahnung

Die Abmahnung bedarf keiner bestimmten Form und ist von daher formfrei. Auch muss die Abmahnung nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausgesprochen werden. In der Abmahnung muss aber eine deutliche Rüge des beanstandeten Verhaltens enthalten sein. Nur, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer deutlich macht, was er „falsch“ gemacht hat und wie er sich hätte richtig verhalten müssen, kann die Abmahnung auch ihren Zweck erfüllen, nämlich den Arbeitnehmer zukünftig zu einem vertragsgerechten Verhalten zu bewegen.

allgemeine Floskeln in der Abmahnung

Die Leistungsmängel muss der Arbeitgeber in der Abmahnung deutlich beschreiben. Der Arbeitgeber muss den Vorfall, der Grund für die Abmahnung gab, nach

  • Art
  • Ort
  • und Zeit

darstellen.

Allgemeine Floskeln, wie

  • Störung des Betriebsfriedens
  • Unzuverlässigkeit
  • fehlende Arbeitsbereitschaft
  • unangemessenes Verhalten
  • Ihre Leistungen lassen zu wünschen übrig
  • die Vorkommnisse sind Ihnen bekannt

reichen nicht aus.

Der Arbeitnehmer kann dann gegen Abmahnung gerichtlich vorgehen und Klage zum Arbeitsgericht z.B. auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte erheben. Ob dies immer sinnvoll ist, dass ist eine andere Frage. Oft macht dies keinen Sinn. Es ist besser abzuwarten, denn der Arbeitgeber, der sich auf eine Abmahnung im Kündigungsschutzverfahren beruft, muss diese auch dann nachweisen.

RA Martin – Arbeitsrecht in Berlin

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?

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Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?

Ohne Abmahnung gleich kündigen?

In der Regel muss der Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung den Arbeitnehmer abmahnen. Dies gilt vor allem bei einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, die auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruht.

Abmahnung hat Hinweis- und Warnfunktion

Die Abmahnung hat dabei eine Hinweis-, Warn- und Dokumentationsfunktion und soll den Arbeitnehmer nochmals sein Fehlverhalten vor Augen führen. Eine gesetzliche Frist für den Ausspruch der Abmahnung gibt es ebenso wenig wie eine bestimmte Form für die Abmahnung nicht.

Wie ist eine Abmahnung formal aufgebaut?

Die Abmahnung besteht in der Regel aus drei Teilen. Zum einen muss der Arbeitgeber in der Abmahnung genau beschreiben, welche Pflichtverletzung der Arbeitnehmer begangen hat. Im zweiten Teil muss der Arbeitgeber beschreiben, wie sich der Arbeitnehmer richtig verhalten sollte. Und im dritten Teil kündigt der Arbeitgeber für den Fall der Wiederholung arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses an.

Wann ist eine verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung möglich?

Eine Kündigung ist im Normalfall nur bei schwersten Pflichtverletzung des Arbeitnehmers möglich. Vor einer verhaltensbedingten Kündigung – egal, ob ordentlich oder außerordentlich (fristlos)- muss der Arbeitgeber in der Regel den Arbeitnehmer abmahnen.

Kann man gleichzeitig abmahnen und kündigen?

Mahnt der Arbeitgeber einen bestimmten Sachverhalt ab, kann er aufgrund dieser Sachverhalt ist nicht noch mal eine Kündigung aussprechen bzw. diese hinterherschicken. Er kann also nicht abmahnen und dann ohne weiteren Verstoß fristlos kündigen.

Beispiel:

Der Arbeitnehmer benutzt vertragswidrig die Tankkarte des Unternehmens, um sein Privat-Kfz zu betanken. Der Arbeitgeber bekommt dies mit und mahnt den Arbeitnehmer ab und spricht sodann eine außerordentliche und fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.

Hier ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam, da der Mitarbeiter zuvor vom Chef abgemahnt wurde. Er kann aufgrund dieses Sachverhaltes, also der konkreten Benutzung der Firmen Tankkarte, nicht mehr kündigen. Von daher sollte man sich als Firmeninhaber genau überlegen, ob man wegen einer Arbeitsvertragsverletzung eine Abmahnung oder eine Kündigung ausspricht; beides geht nicht!

Die Frage ist, wann ist eine Abmahnung entbehrlich, stellt sich von daher fast immer für den Arbeitgeber.

Wann liegt eine Entbehrlichkeit der Abmahnung vor?

Es gibt aber wenige Fälle, bei denen die Abmahnung entbehrlich ist. Der Arbeitgeber kann in einen solchen Fall sofort das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen.

Wann ist die Abmahnung entbehrlich?

Der klassische Fall ist der, dass der Arbeitnehmer eine sehr schwere Pflichtverletzung begeht. Eine solche Pflichtverletzung kann zum Beispiel der Diebstahl von Firmeneigentum im Betrieb sein. Hier muss der Arbeitgeber in der Regel nicht vorher abmahnen und kann sofort die verhaltensbedingte, außerordentliche und fristlose Kündigung aussprechen. Das Vertrauen ist hier endgültig in den Arbeitnehmer verloren und kann sich nicht wieder aufbauen. Hier muss der Arbeitgeber nicht nochmals eine Abmahnung aussprechen.

Was ist, wenn sich der Arbeitnehmer völlig uneinsichtig zeigt?

Ein weiterer Fall, bei dem die Abmahnung entbehrlich ist, ist der, dass der Mitarbeiter sich völlig uneinsichtig zeigt. Eine Abmahnung muss nämlich dann nicht ausgesprochen werden, wenn diese von vornherein keinen Erfolg zeigt und dies auch sicher ist. Eine Abmahnung hat nämlich neben der Hinweisfunktion auch eine Warnfunktion. Wenn aber klar ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten, also seine Pflichtverletzung, nicht ändern wird, dann ist die Abmahnung entbehrlich. Ein klassischer Fall ist der, wenn dem Arbeitnehmer jegliche Einsichtsfähigkeit fehlt und er bereits angekündigt, dass er zukünftig weiter diese Pflichtverletzung begehen wird.

Beispiel:

Trotz klarer Regelung über ein Rauchverbot am Arbeitsplatz raucht Arbeitnehmer regelmäßig und wird vom Arbeitgeber darauf hin mehrfach angesprochen. Der Arbeitnehmer erklärt dann mehrfach gegenüber dem Arbeitgeber, dass er sich nicht an das Rauchverbot halten wird, egal was der Arbeitgeber machen wird.

In diesem Fall muss der Arbeitgeber nicht noch mal abmahnen und kann und kann gegebenfalls das Arbeitsverhältnis durch eine verhaltensbedingte Kündigung beenden.

Von daher ist die Abmahnung des Arbeitnehmers grundsätzlich entbehrlich, wenn diese keinen Erfolg verspricht (BAG, Entscheidung 17.02.1994, DB 1994,1477).

Bei welchen Beispielen ist eine Abmahnung entbehrlich?

Dies kann u.a. bei folgenden Fallgruppen sein:

  • Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen oder gegen den Arbeitgeber
  • schwere Beleidigungen
  • schwerwiegender Verstoß gegen das Alkoholverbot am Arbeitsplatz
  • hartnäckige unberechtigte Arbeitsverweigerung
  • schwerwiegende Störung der betrieblichen Ordnung
  • nachhaltige Störung des Betriebsfriedens
  • Vortäuschen von Erkrankungen/ Arbeitsunfähigkeit
  • wenn der AN angekündigt hat, dass die Abmahnung sein Fehlverhalten nicht ändern wird
  • besonders schwere Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers

Was man als Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung machen kann – z.B. Entfernung als der Personalakte – erfahren Sie hier.

Arbeitsrecht Berlin -Anwalt Martin

Selbst als Arbeitnehmer kündigen – aber wie?

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Wie kündigt man sicher als Arbeitnehmer?

Wer selbst sein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber beenden will (Stichwort: „Eigenkündigung des Arbeitnehmers„),  hat hierfür meistens gute Gründe. Diese sind dann aber oft nicht das Problem, sondern die Frage, wie formuliert man eine eigene „Arbeitnehmerkündigung“ und welche Formalien sind zu beachten.

Darüber hinaus befürchtet der Arbeitnehmer, dass er bei einer Eigenkündigung Probleme (nämlich eine Sperre) mit der Agentur für Arbeit/Arbeitsamt bekommen wird.

Arbeitnehmerkündigung

1. Schriftform

Für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 623 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) die Schriftform vorgesehen. Eine mündliche Kündigung ist unwirksam. Dies gilt sowohl für die Arbeitnehmer- als auch für die Arbeitgeberkündigung. Von daher muss die Kündigung auf jeden Fall schriftlich erfolgen. Dies wird manchmal übersehen.

§ 126  BGB-Schriftform

(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

Kündigungen per

  • SMS
  • Fax oder
  • E-Mail
  • Whats ups – Nachricht

oder mündliche Kündigungen wahren die Schriftform nicht und führen von daher auch nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies ist ein Problem, da das Arbeitsverhältnis dann fortbesteht und nicht beendet wurde. Hieraus können sich unter Umständen Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmer ergeben, sofern der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringt.

Auch ein Aufhebungsvertrag muss schriftlich geschlossen werden, um Wirksamkeit zu erlangen. Auch hier hat der Gesetzgeber die Schriftform vorgeschrieben, eben um Rechtssicherheit zu schaffen, ob das Arbeitsverhältnis beendet wurde oder nicht.

2. Konkrete Angaben!

Viele Kündigungen – auch außerhalb des Arbeitsrechts – haben den Fehler, dass sie zu ungenau sind. Dies kann zu unnötigen Problemen führen, denn dann muss man faktisch ermitteln, was der Kündigende tatsächlich gemeint hat. Die Kündigung wäre dann auszulegen.

In der Juristerei ist man „übergenau“; dies sollte man beachten. Das heißt die Kündigung sollte genaue Angaben zum Arbeitsverhältnis, wie

  • genaue Bezeichnung der Parteien (Arbeitnehmer + Arbeitgeber nebst Anschrift )
  • Bezugnahme zum Arbeitsvertrag (Arbeitsvertrag vom …..)

enthalten.

Wenn eine Kündigung des Arbeitnehmers einfach nur – ohne Anschrift und Bezug auf den Arbeitsplatz– aus einen Satz besteht „Ich kündige.“, stellt sich zwangsläufig die Frage, was hier gekündigt werden soll, das Arbeitsverhältnis oder der Internetanschluss?

Zum Beispiel auch die Erklärung: „Das Arbeitsverhältnis ist beendet.“, kann problematisch sein. Hier steht nichts von einer Kündigung.

Das Arbeitsgericht muss dann die Erklärung auslegen usw; also diverse Probleme sind vorprogrammiert. Meist kommt der Arbeitnehmer dennoch mit der Kündigung durch, aber man will ja gerade spätere Probleme vermeiden.

Der Arbeitgeber muss genau und richtig bezeichnet sein. Zu beachten ist, dass es einen erheblichen Unterschied macht, ob man schreibt „XY-GmbH“ oder Firma „XY“. Bei Einzelfirmen; ist der Arbeitgeber eine natürliche Person, also der Inhaber der Einzelfirma.

Beispiel:

Wenn Karl Meier eine Firma hat, die „Pflegedienst – schnell und gründlich“; dann ist der Arbeitgeber nicht der Pflegedienst, sondern Karl Meier als Inhaber der Firma Pflegedienst – schnell und gründlich. Dies wird in der Praxis aber von den meistens falsch gemacht. Wird aber meistens zu Gunsten des Arbeitnehmers ausgelegt, da sich häufig die Arbeitgeber selbst nicht exakt bezeichnen.

Formulierung der Kündigung/ Eigenkündigung

Neben dem genauen Angabenwer kündigt, wem und was (!) – soll natürlich auch das Wort kündigen vorkommen, auch wenn die Arbeitsgerichte hier relativ großzügig sind. Die Kündigungsfrist muss nicht zwingend angegeben werden; sollte aber nicht fehlen. Da es hier viele Unsicherheiten gibt, sollte man die Formulierung verwenden, dass man hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigt.

Beispiel:

Ort, Datum ………………………………………………………………..

Frau/Herrn Arbeitgeber …………………………………………………………………

im Hause / Anschrift……………………………………………………..

Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom …..

Sehr geehrte/r Frau/Herr …………………………………………,

hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis,welches durch den Arbeitsvertrag vom …… begründet wurde, unter Einhaltung der (gesetzlichen) Kündigungsfrist zum ……………….. , hilfsweise zum nächstmöglich zulässigen Termin.

Bitte beachten Sie, dass die Angabe „gesetzliche Kündigungsfrist“ nicht immer richtig sein muss, denn nicht immer kann der Arbeitnehmer mit der gesetzlichen (§ 622 I BGB) von 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende kündigen. Hiervon können nämlich abweichende Regelungen getroffen werden, zum Beispiel durch den Arbeitsvertrag (die Frist für den Arbeitnehmer darf aber nicht länger sein als für den Arbeitgeber) oder zum Beispiel aufgrund eines Tarifvertrages. Dann ist eben die tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Kündigungsfrist zu beachten (siehe dazu die Ausführungen unten).

Der Kündigungsgrund muss nicht angegeben werden. Da es aber zu Problemen mit dem Arbeitsamt kommen kann (Sperrfrist  bei Eigenkündigung) sollte auch der Grund – wenn es denn einen für das Arbeitsamt relevanten Grund gibt – nicht fehlen.

Zum Beispiel:

Der Grund meiner Kündigung besteht darin, dass  Sie meinen Arbeitslohn ständig zu spät / nicht zahlen. Zum heutigen Tag stehen folgende Löhne aus:

………….

…………

………….

Ich bin nicht gewillt länger ohne Gegenleistung meine Arbeitsleistung zu erbringen. Ich hatte den ausstehenden Arbeitslohn bereits mit Schreiben vom ………….. und mit Schreiben vom ……………. angemahnt. Leider ohne Erfolg. So dass mir – aufgrund Ihr vertragswidriges Verhalten – nur die Kündigung des Arbeitsvertrages bleibt.

 

……………………………………………

Unterschrift

Probleme mit dem Arbeitsamt/Agentur für Arbeit

Gerade bei Zahlungsverzug des Arbeitgebers ist – für das Arbeitsamt – nachvollziehbare Grund vor. Der Arbeitnehmer sollte aber zunächst prüfen, ob die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung vorliegen und sich hier ggfs. anwaltlich beraten lassen. Grundsätzlich sollte vor jeder außerordentlichen Kündigung sicherheitshalber der Arbeitgeber zuvor abgemahnt werden. Hier macht auch – zuvor – die Beratung beim Rechtsanwalt Sinn.

Kündigungsgrund aber für die ordentliche Kündigung selbst nicht erforderlich

Man darf hier aber nicht verwechseln, dass der Arbeitnehmer – meist anders als der Arbeitgeber (wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt)- für die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung  keinen“Grund“ haben muss, wenn er ordentlich (also unter Einhaltung der Kündigungsfrist) kündigt. Er kann einfach innerhalb der gesetzlichen oder vertraglichen oder tarifvertraglichen Frist -aus welchen Gründen auch immer – kündigen.

Für die außerordentliche (meist als fristlose Kündigung erklärt) Kündigung braucht der Arbeitnehmer aber sehr wohl einen Kündigungsgrund (siehe oben – z.B. bei Zahlungsverzug des Arbeitgebers), den er aber in der Kündigung nicht angeben muss. Wie oben aber ausgeführt, kann die Angabe des Kündigungsgrundes in der Eigenkündigung des Arbeitnehmers aber – um Probleme mit der Agentur für Arbeit (Stichwort: Sperrzeit) – sinnvoll sein.

Befindet sich der Arbeitgeber zum Beispiel mit mehreren Monatslöhnen im Zahlungsverzug ist auch daran zu denken, dass nun der Arbeitnehmer -sofern er vorher den Arbeitgeber abgemahnt und auch die Kündigung nebst Schadenersatz angekündigt hat – auch einen Anspruch auf Schadenersatz neben der Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung haben kann (Stichwort: Auflösungsverschulden des Arbeitgebers)! Dies wird in der Praxis oft übersehen.

Kündigungsfrist bei der Kündigung

Die Kündigungsfrist ergibt sich – sofern keine andere Vereinbarung besteht (Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag) aus dem Gesetz, nämlich aus § 622 BGB:

In § 622 BGB gibt es seine Grundkündigungsfrist (nach Ablauf der Probezeit,w enn vereinbart) von vier Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende. Diese Frist muss einhalten werden. Wichtig ist, dass die Kündigungsfrist nicht vom Zeitpunkt der Ausstellung der Kündigung zu berechnen ist, sondern vom Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung beim Arbeitgeber (also vom Zeitpunkt, an dem der Arbeitgeber die Kündigung erhält).

Die verlängerten Kündigungsfristen, die je nach Betriebszugehörigkeit gestaffelt sind, gelten nur für eine Kündigung durch den Arbeitgeber und nicht für den Arbeitnehmer. Sicherhaltshalber sollte der Arbeitnehmer die Kündigung auch immer hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt vornehmen.

Siehe dazu auch den Artikel „Kündigungsfristen für Arbeitnehmer„.

Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist durch den Arbeitnehmer kann u.U. wiederum Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auslösen. Dazu ist aber auszuführen, dass derartige Schadenersatzansprüche schwierig durchzusetzen sind.

Zustellung / Zugang der Kündigung

Es nützt nichts eine Kündigung „auszusprechen“. Die Kündigung / Kündigungserklärung muss dem Arbeitgeber auch zugehen. Zugegangen ist diese Kündigungserklärung (unter Abwesenden) dann, wenn diese in den Machtbereich des Arbeitgebers gelangt, so dass unter normalen Umständen mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist (z.B. Einwurf in den Briefkasten / Abgabe im Büro etc). Ob der Arbeitgeber die Kündigung dann tatsächlich liest ist eine andere Frage.

Der Arbeitgeber muss den Erhalt der Kündigung nicht bestätigen. Dies gilt im Übrigen auch für Kündigungserklärungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer; auch der Arbeitnehmer muss den Erhalt der Kündigung nicht bestätigen. Von daher kann es Sinn machen die Kündigung über einen Zeugen in den Firmenbriefkasten einwerfen zu lassen. Diese fertigt dann eine Notiz (am besten auf eine Kopie der Kündigungserklärung), dass er die Kündigung (die er natürlich vorher sehen muss, also nicht nur den Briefumschlag) um …. am … in den Firmenbriefkasten der Firma … eingworfen hat. Der Einwurf sollte zu den normalen Öffnungszeiten geschehen. Wenn der Brief zum Beispiel erst um 19 Uhr eingeworfen wird, wird man nicht vom Zugang am gleichen Tag ausgehen können, da niemand den Briefkasten um 19 Uhr kontrollieren bzw. entleeren wird.

Rechtsanwalt A. Martin – Berlin

RA Martin Berlin - Arbeitsrecht
RA Martin Berlin – Arbeitsrecht