Frist

EuGH: Urlaub verfällt nicht mehr automatisch.

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Nach dem Bundesurlaubsgesetz verfällt vom Arbeitnehmer im laufendem Jahr nicht genommener Urlaub zum Jahresende, spätestens aber zum 31.03. des Folgejahres. Dies gilt auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch, falls der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und den Urlaub nicht mehr nehmen kann.

§ 7 Bundesurlaubsgesetz

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

Der Europäische Gerichtshof hat nun geurteilt, dass diese Regelung gegen (höherrangiges) europäisches Recht verstößt. Wie bereits hier berichtet wurde, hatten einige Landesarbeitsgerichte bereits zuvor ähnlich entschieden.

Arbeitgeber hat den Urlaub von sich aus zu gewähren

Laut dem EuGH darf der Arbeitnehmer seine erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub nicht automatisch deshalb verlieren, weil er keinen Urlaub beantragt hat. Der EuGH sieht hier den Arbeitgeber in der Pflicht den Urlaub zu gewähren.

In der Pressemitteilung des EuGH Nr. 165/18 führt dieser in den Rechtssachen (C-619/16 und C-684/16) aus:

Mit seinen Urteilen von heute entscheidet der Gerichtshof, dass das Unionsrecht es nicht zulässt, dass ein Arbeitnehmer die ihm gemäß dem Unionsrecht zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub automatisch schon allein deshalb verliert, weil er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder im Bezugszeitraum) keinen Urlaub beantragt hat.

Diese Ansprüche können nur untergehen, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber z. B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen, was der Arbeitgeber zu beweisen hat.
Der Arbeitnehmer ist nämlich als die schwächere Partei des Arbeitsverhältnisses anzusehen. Er könnte daher davon abgeschreckt werden, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber ausdrücklich geltend zu machen, da insbesondere die Einforderung dieser Rechte ihn Maßnahmen des Arbeitgebers aussetzen kann, die sich zu seinem Nachteil auf das Arbeitsverhältnis auswirken können.

Ist der Arbeitgeber hingegen in der Lage, den ihm insoweit obliegenden Beweis zu erbringen, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Sachlage darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nachdem er in die Lage versetzt worden war, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, steht das Unionsrecht dem Verlust dieses Anspruchs und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem entsprechenden Wegfall der finanziellen Vergütung für den nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub nicht entgegen.
Jede Auslegung der fraglichen Unionsvorschriften, die den Arbeitnehmer dazu veranlassen könnte, aus freien Stücken in den betreffenden Bezugs- oder zulässigen Übertragungszeiträumen keinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, um seine Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erhöhen, wäre nämlich mit den durch die Schaffung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub verfolgten Zielen unvereinbar. Diese bestehen u.a. darin, zu gewährleisten, dass der Arbeitnehmer zum wirksamen Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügt.

Der Gerichtshof stellt weiter fest, dass die vorstehenden Grundsätze unabhängig davon gelten, ob es sich um einen öffentlichen Arbeitgeber (wie das Land Berlin) oder einen privaten Arbeitgeber (wie die Max-Planck-Gesellschaft) handelt.

Anmerkung:
Diese Entscheidung hat erhebliche Auswirkungen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Praxis. Der Arbeitgeber ist nun verpflichtet den Urlaub zu gewähren und muss sich darum kümmern, dass dieser auch genommen wird oder nachweisen, dass es allein an dem Arbeitnehmer lag, dass dieser den Urlaub nicht genommen hat. Dies wird wohl dazu führen, dass der Arbeitgeber nun immer Urlaubspläne für das Kalenderjahr vorgibt und sich um Nachweise kümmern muss, dass er dem Arbeitnehmer konkret einen Zeitraum für die Urlaubsgewährung vorgegeben hat.

Weitere Links:

Siehe dazu auch „Mindesturlaub – Wie lang ist der Mindesturlaub bei einer 5-Tage-Woche und 6 Tage-Woche

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn Hellersdorf

Außerordentliche (fristlose) Kündigung und hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses!

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Nicht selten sieht man als Rechtsanwalt Kündigungen, die außerordentliche (fristlos) ausgesprochen werden mit dem Zusatz,

hilfsweise kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächstmöglichen oder nächstzulässigen Zeitpunkt.

 

Zulässigkeit?

Der Arbeitgeber kann so vorgehen. Es liegen zwei Kündigungen vor, wobei klar ist, dass der Arbeitgeber zunächst aus außerordentlichem Grund fristlos kündigt und hilfsweise – für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist – soll eine ordentliche Kündigung gelten.

Bestimmt genug?

Diese Erklärung ist bestimmt genug, auch – im Normalfall – die ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt.

Zwei Kündigungen?

Wichtig ist für den Arbeitnehmer, dass er erkennt, dass er – wenn er das Arbeitsverhältnis fortsetzen möchte – sich gegen beide Kündigungen mittels Kündigungsschutzklage wehren muss. Dies übersehen sogar manchmal Rechtsanwälte. Es liegen eine außerordentliche und eine ordentliche Kündigung „im Stufenverhältnis“ vor.

Arbeitsgericht

Erhebt der Arbeitnehmer eine Kündigungssschutzklage zum Arbeitsgericht und greift er damit beide Kündigungen an, dann prüft das Arbeitsgericht

  • zunächst die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und nur wenn diese unwirksam ist
  • die Wirksamkeit der (hilfsweisen) ordentlichen Kündigung

Verhaltensvorschlag für den Arbeitnehmer

Der Arbeitnehmer sollte nach Erhalt der Kündigungen umgehend zum Rechtsanwalt/ Fachanwalt für Arbeitsrecht gehen und sich beraten lassen.

Aus meiner Erfahrung kann ich sagen, dass mit Abstand die meisten außerordentlichen Kündigungen von Arbeitgebern unwirksam sind. Auch für die ordentliche Kündigung braucht der Arbeitgeber einen Grund, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden arbeiten in der Firma und der Arbeitnehmer ist zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits länger als 6 Monate beschäftigt – zur Kündigung in der Probezeit siehe hier).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn-Hellersdorf

BAG: außerordentliche Kündigung wegen Krankheit bei häufigen Kurzzeiterkrankungen

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Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit mehreren Problemen einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung auseinanderzusetzen.

Sachverhalt

Eine seit dem Jahr 1981 beschäftigte Hilfsgärtnerin, welche ordentliche unkündbar war, wurde aufgrund häufiger Kurzzeiterkrankungen außerordentlich mit sozialer Auslauffrist vom Arbeitgeber aus personenbedingten Gründen (krankheitsbedingte Kündigung) gekündigt. Gegen die Kündigung wehrte sich die Arbeitnehmerin mittels Kündigungsschutzklage. Das Verfahren landete vor dem BAG (Urteil vom 23.1.2014, 2 AZR 582/13).

Frist des § 626 II BGB bei häufigen Kurzzeiterkrankungen

Das Hauptproblem des Bundesarbeitsgericht war zunächst zu klären, ob die außerordentliche Kündigung nicht schon deshalb unwirksam war, da die Frist des § 626 II BGB bereits abgelaufen war. Danach muss der Arbeitgeber innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund (eine Sachverhaltsaufklärung ist ihm aber zuzusprechen) die Kündigung vornehmen. Das BAG stellte hier klar, dass es sich hier um einen Dauertatbestand gehandelt hatte und nicht für jede Erkrankung einzeln die Frist des § 626 II BGB zu laufen begonnen hat.

Das BAG führte aus, dass

häufige Kurzeiterkrankungen einen Dauertatbestand darstellen können, der den Lauf der Frist des § 626 II BGB ständig neu in Gang setzen kann, sobald

  • diese den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit zulassen und
  • damit eine negative Gesundheitsprognose begründen

hohe Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung

Weiter stellte das Bundesarbeitsgericht nochmals klar, dass bereits die Anforderungen an eine ordentliche krankheitsbedingte hoch sind und dass die Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (egal, ob mit oder ohne soziale Auslauffrist) sehr hoch sind und diese hier nicht erfüllt wurden.

 

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab (bei einer krankheitsbedingten Kündigung) auf allen drei Stufen erheblich strenger.

All dies zeigt wieder einmal, dass die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen sehr hoch sind und dass es – gerade bei Angestellten des öffentlichen Dienstes, die aufgrund langer Betriebszugehörigkeit, ordentlich unkündbar sind (§ 34 II TvÖD), eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (dies ist die einzige Möglichkeit des Arbeitgebers überhaupt krankheitsbedingte zu kündigen) äußerst schwierig ist.

Unabhängig davon haben wir hier den klassischen Fall, bei dem eine außerordentliche Kündigung eben nicht fristlos erfolgt, sondern mit Auslauffrist. Von daher heißt außerordentlich eben nicht fristlos.

 

RA A. Martin

BAG: schriftliche Geltendmachung von Entschädigung nach AGG – auch durch Klage möglich

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Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss der benachteiligte Arbeitnehmer/ Bewerber seine Ansprüche beim Arbeitgeber innerhalb von 2 Monaten schriftlich geltend machen.

§ 15 AGG

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

schriftliche Geltendmachung auch durch Klage möglich

Eine solche schriftliche Geltendmachung kann auch durch eine Klage beim Arbeitsgericht erfolgen. Dies ist unproblematisch.

2 Monatsfrist bei Klageeinreichung – wann läuft diese ab?

Problematisch ist allerdings die Frage, wann die Frist (2-Monatsfrist) abläuft. Man könnte hier meinen, dass die schriftliche Geltendmachung der Gegenseite ja zugehen muss und von daher die Frist mit dem Zugang, also der Zustellung der Klage gewahrt wird.

Zustellung durch Gericht oder schon durch Klageeinreichung?

Andererseits könnte man aber auch auf die Einreichung der Klage abstellen, wenn die Zustellung der Klage dann durch das Gericht „demnächst“ an die Gegenseite erfolgt. Dies entschied nun neuerdings das Bundesarbeitsgericht und gab dabei die ursprüngliche Rechtsauffassung auf.

Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22. Mai 2014 – 8 AZR 662/13) hatte über die Klage auf Entschädigung und Schadenersatz wegen Diskriminierung einer Arbeitnehmerin zu entscheiden. Diese machte erstmals ihren Ansprüche durch Klage beim Arbeitsgericht geltend. Die Klage wurde der Gegenseite 1 Tag nach Fristablauf zugestellt. Das BAG stellte hier auf den Zugang der Klage bei Gericht ab und hielt die Frist für gewahrt.

Das BAG führte dazu aus:

Die nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG erforderliche Schriftform zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen (§ 15 Abs. 1 und 2 AGG) kann auch durch eine Klage gewahrt werden. Dabei findet § 167 ZPO Anwendung. Es genügt der rechtzeitige Eingang der Klage bei Gericht, wenn die Klage „demnächst“ zugestellt wird. Der Senat hält an seiner früher als obiter dictum geäußerten gegenteiligen Auffassung (BAG 21. Juni 2012 – 8 AZR 188/11 – Rn. 27, BAGE 142, 143) nicht fest.

……..

Der Senat hat zu Gunsten der Klägerin eine Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO angenommen. Dafür hat er sich einer geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 17. Juli 2008 – I ZR 109/05 – BGHZ 177, 319) angeschlossen. Danach ist § 167 ZPO grundsätzlich auch anwendbar, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, die auch durch außergerichtliche Geltendmachung gewahrt werden könnte. Nur in Sonderfällen kommt die Rückwirkungsregelung nicht zur Anwendung. Im Fall des § 15 Abs. 4 AGG ist keine solche Ausnahme gegeben. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Eine interessante Entscheidung, die nicht nur Auswirkungen auf Entschädigungsklagen nach dem AGG haben dürfte. Auch in anderen Fällen kann ja eine schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen fristwahrend sein, wie z.B. bei der Wahrung von Ausschlussfristen. Auch hier dürfte nichts anderes geltend.

RA A. Martin

Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen: was wird nicht ausgeschlossen?

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In den meisten Arbeitsverträgen und in fast allen Tarifverträgen finden sich mittlerweile Ausschlussfristen. Hier ist häufig geregelt, dass

„alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, sofern sie nicht innerhalb von 3 Monaten schriftlich der Gegenseite angezeigt werden …..“. 

Die Frage ist nun, ob hiervon wirklich alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst sind oder ob gegebenenfalls Arbeitnehmer oder Arbeitgeber nach Ablauf der Ausschlussklauseln dennoch Ansprüche geltend machen können.

Das Bundesarbeitsrecht hatte sich schon mehrfach damit auseinandergesetzt und entschieden, dass nicht alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich mit Ablauf der Ausschlussfristen verfallen.

 

Es verfallen zum Beispiel folgende Ansprüche nicht:

  • Anspruch auf Beschäftigung
  • Anspruch auf Urlaubsabgeltung/ Anspruch Urlaub (wohl mittlerweile strittig)
  • Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte
  • Anspruch auf  Herausgabe von Eigentum
  • Ansprüche auf Karenzentschädigung bei Wettbewerbsvereinbarung
  • Anspruch betriebliche Altersversorgung (Betriebsrente)
  • Ansprüche auf geistiges Eigentum 
  • Anspruch bei Verletzung des Persönlichkeitsrechtes

 

RA A. Martin

 

Nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage-kann sich ein Ausländer auf Unkenntnis der Rechtslage (Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage ) berufen?

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Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigt, so muss der Arbeitnehmer, sofern er sich gegen die Kündigungsschutzklage wehren will, innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung, Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben. Macht er dies nicht rechtzeitig, wird in der Regel die Kündigung wirksam (§ 7 KschG). Der Arbeitnehmer kann allenfalls noch einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage bei Versäumung der Dreiwochenfrist beim Arbeitsrecht stellen, hierzu muss aber nachweisen, dass er unverschuldet die Frist versäumt hat. Dies ist nur in ganz wenigen Fällen erfolgreich.

 Klagefrist häufig im Ausland unbekannt

In Deutschland arbeiten mittlerweile immer mehr Ausländer, insbesondere aus den ehemaligen Ostblockstaaten (z.B. Polen), die der deutsche Sprache im geringen Umfang mächtig sind. Zum Beispiel in Polen gibt es keine 3 -Wochen -Klagefrist, wenn sich der Arbeitnehmer gegen eine unwirksame Kündigung wehren möchte. Der ausländische Arbeitnehmer wird also im Normalfall-mangels Unkenntnis von der Rechtslage in Deutschland-die Klagefrist nicht kennen.

 nachträglicher Zulassungsgrund bei Kündigung gegenüber Ausländer automatisch

Man könnte nur noch den Standpunkt stehen und meinen, dass man im Ausländer, der die Rechtslage in Deutschland ja nicht kennt, nicht vorwerfen kann, wenn er die Frist zur Klageerhebung versäumt. Von daher könnte man einen Grund für eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage per se beim rechtsunkundigen Ausländer annehmen. Dies ist aber nicht der Fall. Der Ausländer hat sich grundsätzlich über die hiesige Rechtslage zu informieren. Wenn er nicht über entsprechende Kenntnisse verfügt, dann hat er sich nach dem Zugang der Kündigung beider zuverlässigen Stelle (zum Beispiel beim Rechtsanwalt) über die Rechtslage zu informieren.

 Zulassungsgrund – bei Unmöglichkeit der Einholung von rechtzeitigen Rechtsrat

Eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage bei versäumter Klagefrist kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Ausländer die Rechtslage nicht kennt und auch nicht die Möglichkeit hatte sich innerhalb der Frist – also kurz nach der Kündigung – einen entsprechenden Rechtsrat von zuverlässiger Stelle einzuholen.

 

Im übrigen ist der Arbeitgeber auch nicht verpflichtet den ausländischen Arbeitnehmer auf die Klagefrist hinzuweisen.

RA A. Martin

Sinn und Zweck von Ausschlussfristen im Arbeitsrecht

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In vielen Arbeitsverträgen findet man Ausschlussfristen. Darüber hinaus benannten fast alle Tarifverträge, meist am Ende , tarifvertragliche Ausschlussfristen. Vielen Arbeitnehmern ist dies nicht bewusst. Häufig werden dann die Arbeitsverträge / Tarifverträge von den Arbeitnehmern nicht sorgfältig gelesen, wobei sicherlich auch viele Arbeitnehmer gibt, die auch die entsprechenden Formulierungen nicht verstehen.

Es ist drauf hinzuweisen, dass wenn kein Tarifvertrag Anwendung findet, und der Arbeitsvertrag eine Ausschlussfrist beinhaltet, dass viele Klauseln, die von Arbeitgebern verwendet werden unwirksam sind. Generell sind Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen traditionell zulässig. D.h., dass im Rahmen der AGB Kontrolle durch die Arbeitsgerichte sind Ausschlussfristen nicht von vorne rein unzulässig. Allerdings werden diese streng durch die Arbeitsgerichte überprüft, insbesondere auf ausreichende Transparenz / Bestimmtheit und ob sich nicht aufgrund der Ausschlussfristen ein unzulässige Benachteiligung des Arbeitnehmers ergibt.

Hiergegen wird in der Praxis häufig verstoßen. Auch das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, dass jede Stufe eine Ausschlussfrist (siehe doppelte Ausschlussfristen) wenigstens 3 Monate betragen muss. Häufig sind die Formulierung auch ungenau und unbestimmt oder es steht noch nicht einmal im Text, welche Konsequenzen die Versäumung der Fristen hat.

Der Sinn und Zweck von Ausschlussfristen besteht darin, dass beide Seiten, also Arbeitnehmer und Arbeitgeber, sich möglichst schnell und umfassend einen Überblick verschaffen können, inwieweit noch gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bestehen. Die Ausschlussfristen dienen von daher der Rechtsklarheit und dem Rechtsfrieden, so jedenfalls das Bundesarbeitsgericht. Ich halte dies nicht für überzeugend. In den meisten anderen Rechtsgebieten gibt es keine Ausschlussfristen, was mich dazu führt, dass dort keine Rechtsklarheit oder kein Rechtsfrieden herrscht. Hier bildet die Grenze für die Geltendmachung von Forderungen die Verjährung bzw. die Verwirkung. Dies wäre auch im Arbeitsrecht ausreichend.

In der Praxis hat sich gerade gezeigt, dass durch kurze Ausschlussfristen in Tarifverträgen Arbeitnehmer benachteiligt werden, die den Inhalt des Tarifvertrages nicht kennen. Hier wird derjenige „bestraft“, der gegenüber dem Arbeitgeber „nachsichtig“ ist und z.B. seinen Lohnanspruch nicht sofort geltend macht. Auch wissen viele ausländische Arbeitnehmer in Deutschland (die Erfahrung habe ich mit polnischen Arbeitnehmern oft gemacht) gar nicht, was eine Ausschlussfrist ist.

Anwalt A. Martin

Was ist eine vorfristige Kündigung?

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Von einer vorfristigen Kündigung spricht man, wenn der Arbeitgeber bis zum letzten Tag vor Beginn der nächstmöglichen Kündigungsfrist oder bis zum letzten Tat vor Ablauf der Probezeit wartet und erst dann die Kündigung ausspricht; also faktisch eine Kündigung „im letzten Moment“.

Vorfristige Kündigung zulässig?

Eine vorfristige Kündigung ist grundsätzlich zulässig. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich bis zum letzten Tag mit der Kündigung warten; dies gilt insbesondere auch bei Kündigungen in der Probezeit, da er den Arbeitnehmer bis zum letzten Tag des „Erprobungszeitraumes“ erproben darf.

Ausnahmen: Wann ist die vorfristige Kündigung unzulässig?

Die vorfristige Kündigung kann aber – in bestimmten Fällen – auch unzulässig, nämlich treuwidrig (§ 242 BGB) sein. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn die Kündigung nur deshalb vorfristig erklärt wird, um einen Anspruch des Arbeitnehmers auf „stichtagsgebundene Gratifikationen“ vor vor deren Erreichen zu unterbinden (z.B. Weihnachtsgratifikation). Faktisch heißt dies, dass es für die Kündigung keinen sachlichen Grund gibt (siehe auch Mindestkündigungsschutz) und der Arbeitgeber hier entgegen den guten Sitten handelt (§ 242 BGB).

Anwalt A. Martin

BAG: Bis wann muss man den Krankenschein (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) beim Arbeitgeber einreichen?

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Wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, dann muss er den Arbeitgeber über seine Arbeitsunfähigkeit informieren. Viele Arbeitnehmer meinen, dass sie nur innerhalb von 3 Tagen die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Arbeitgeber schicken müssen, um ihrer Verpflichtung nachzukommen.

Dies ist „doppelt falsch“; zum einen steht im Gesetz nichts von einer Frist von 3 Tagen (dort steht, etwas „spätestens am darauf folgenden Tag“) und darüber hinaus besteht neben der Pflicht zur Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch die unverzügliche Informationspflicht in Bezug auf die Erkrankung gegenüber dem Arbeitgeber.

Informationspflicht und Nachweispflicht bei Krankschreibung

Mein unterscheidet also zwischen der Informationspflicht (Mitteilung über Erkrankung beim Arbeitgeber) und der Nachweispflicht (Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung).

gesetzliche Regelung – § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz

§ 5 Abs. 1 des Entgeldfortzahlungsgesetz regelt:

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

…………..

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) muss der Arbeitnehmer also spätestens am darauf folgenden (auf die Erkrankung folgenden Tag) Tag dem Arbeitnehmer vorlegen; wobei der Arbeitgeber dies auch eher – also früher – verlangen kann. Dies ist von der Pflicht zur Information (also dem Arbeitnehmer mitzuteilen, dass man krank ist) zu unterscheiden. Hier geht es um den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nebst Dauer.

Entscheidung des BAG – Vorlage des Krankenscheines am 1. Tag der Erkrankung

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. November 2012 – 5 AZR 886/11 -) hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber sogar die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am ersten Tag der Erkrankung verlangen kann, wenn dies so im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ist der Arbeitgeber berechtigt, von dem Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer schon von dem ersten Tag der Erkrankung an zu verlangen. Die Ausübung dieses Rechts steht im nicht an besondere Voraussetzungen gebundenen Ermessen des Arbeitgebers.

Die Klägerin ist bei der beklagten Rundfunkanstalt als Redakteurin beschäftigt. Sie stellte für den 30. November 2010 einen Dienstreiseantrag, dem ihr Vorgesetzter nicht entsprach. Eine nochmalige Anfrage der Klägerin wegen der Dienstreisegenehmigung am 29. November wurde abschlägig beschieden. Am 30. November meldete sich die Klägerin krank und erschien am Folgetag wieder zur Arbeit. Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin auf, künftig schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest vorzulegen. Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Widerruf dieser Weisung begehrt und geltend gemacht, das Verlangen des Arbeitgebers auf Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits für den ersten Tag der Erkrankung bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung. Außerdem sehe der für die Beklagte geltende Tarifvertrag ein derartiges Recht nicht vor.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb erfolglos. Die Ausübung des dem Arbeitgeber von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Rechts steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht besteht, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht. Eine tarifliche Regelung steht dem nur entgegen, wenn sie das Recht des Arbeitgebers aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ausdrücklich ausschließt. Das war vorliegend nicht der Fall.

Die Entscheidung ist mit dem Gesetzestext gut zu begründen, führt aber dazu, dass der ohnehin kranke Arbeitnehmer nun – an Stelle – sich um seine Genesung zu kümmern, um die Vorlage/ Übersendung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an den Arbeitgeber kümmern muss. Dies wird auch nicht immer sofort möglich sein; z.B. bei schweren Erkrankungen oder wenn gar nicht die Möglichkeit der Übersendung/ Vorlage besteht. Dem Arbeitnehmer kann man ein verspätetes Einreichen aber nur vorwerfen, wenn er dabei schuldhaft gehandelt hat. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer z.B. aufgrund der Erkrankung dazu nicht in der Lage war und auch keine andere Person damit beauftragen konnte.

Auswirkungen der Entscheidung des BAG über Vorlage der AU am ersten Krankentag

Ich kann mir gut vorstellen, dass nun viele Arbeitgeber in Neuverträgen die Regelung aufnehmen werden, dass der Arbeitnehmer bereits am ersten Tag der Erkrankung die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen habe. Diese Regelung ist nach der obigen Entscheidung grundsätzlich zulässig. Ob dies tatsächlich so in der Praxis umgesetzt werden wird, bleibt abzuwarten. Der Arbeitnehmer kann sich grundsätzlich diesbezüglich auf seinen (alten) Arbeitsvertrag berufen und muss keine neue Regelung mit dem Arbeitgeber abschließen. Oft legen Arbeitgeber neue Arbeitsverträge vor, „um den Arbeitsvertrag anzupassen“ (damit im Unternehmen alle Arbeitnehmer gleiche Verträge haben). Hier sollte man immer vorsichtig sein, denn fast immer ist der neue „angepasste“ Arbeitsvertrag für den Arbeitnehmer schlechter.

Was wenn der Krankenschein nicht sofort eingereicht wird?

Macht dies der Arbeitnehmer aber nicht, wird ohne Abmahnung – nur in absoluten Ausnahmefällen – eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers möglich sein. Wie oben bereits ausgeführt, kommt es entscheidend dabei an, ob ein schuldhaftes Unterlassen des Arbeitnehmers vorliegt. Nur dann kommt eine Abmahnung in Betracht. Ist der Arbeitnehmer zum Beispiel im Krankenhaus in Behandlung wird man nicht sogleich die Vorlage der AU-Bescheinigung verlangen können. Die Kündigung ist nur in seltenen Fällen denkbar. Dagegen sollte sich der Arbeitnehmer auf jeden Fall per Kündigungsschutzklage wehren.

Zurückbehaltungsgericht des Arbeitgeber mit Zahlung des Arbeitslohnes bei Nichteinreichung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den Arbeitnehmer

Bis zur Vorlage der Bescheinigung hat der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann man aber noch nachreichen. Häufig bestreiten Arbeitgeber in Lohnprozessen den Erhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Dies ist kein Problem, wenn man z.B. in der Verhandlung dann die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Zweitausstellung) überreicht.

Zu beachten ist auch, dass die AU-Bescheinigung im Original beim Arbeitgeber einzureichen ist und nicht in Kopie.

Zur der rechtzeitigen Einreichung von Folgebescheinigungen verweise ich auf die Ausführungen hier.

Anwalt A. Martin

Kündigung im Hausbriefkasten nicht erhalten- nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage möglich?

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Grundsätzlich ist es so, dass der Arbeitnehmer, der sich gegen eine unberechtigte Kündigung wehren möchte, die Möglichkeit hat, innerhalb von 3 Wochen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einzureichen. Diese Frist ist unbedingt zu beachten! Entscheidend ist der Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer. Bei Einwurf in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers geht die Kündigung in der Regel dann zu, wenn unter regelmäßigen Umständen mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist, also im Normalfall an gleichem Tag, es denn, dass die Kündigung spät abends eingeworfen wurde oder gegebenenfalls zu später Stunde am Nachmittag.

 Versäumung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage- nachträgliche Zulassung beantragen

Hat der Arbeitnehmer die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage, also die 3-Wochenfrist, versäumt, besteht unter Umständen die Möglichkeit einen Antrag nach § 5 des Kündigungsschutzgesetzes auf verspätete Zulassung der Kündigungsschutzklage, natürlich zusammen mit Einreichung der Kündigungsschutzklage zu beantragen. Im normalen Zivilprozess würde dies als Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bezeichnet werden, allerdings verwendet § 5 ausdrücklich eine andere Bezeichnung, nämlich die Zulassung verspäteter Klagen.

 Voraussetzungen für den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage

Voraussetzung für eine Zulassung der Kündigungsschutzklage, die nach der 3- Wochen- Frist beim Arbeitsgericht eingeht, ist, dass der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zumutbaren Sorgfalt verhindert, war die Klage innerhalb der 3- Wochen- Frist beim Arbeitsgericht einzureichen. Dieser Antrag kann nur innerhalb von 2 Wochen nach Behebung der Hindernisse beim Arbeitsgericht gestellt werden. Nach Ablauf von 6 Monaten, vom Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden (§ 5 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz).

 faktische Verhinderung – hohe Anforderungen

Also faktisch muss der Arbeitnehmer an der rechtszeitigen Erhebung der Kündigungsschutzklage gehindert gewesen sein. Die Anforderungen daran sind recht hoch und werden meistens von den Arbeitnehmers unterschätzt.

 Hausbriefkasten – „Es war nichts drin!“ – klassischer Fall

Ein klassischer Fall ist der, dass der Arbeitnehmer vorträgt, dass er die Kündigung eben nicht in seinem Hausbriefkasten vorgefunden hat. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber nachweisen, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist.

„Briefkastenrechtsprechung“

In Bezug auf den Hausbriefkasten gelten folgende Besonderheiten:

Wenn ein Kündigungsschreiben in den Hausbriefkasten durch den Arbeitnehmer gelangt, dies ist durch eine Beweisaufnahme zu klären, also der Arbeitgeber nachweisen kann, dass er die Kündigung in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers geworfen hat, kann der Arbeitnehmer nicht die nachträglichen Kündigungszulassung darauf stützen, dass dieses Schreiben, also die Kündigung, aus ungeklärten Gründen ihm nicht zugegangen ist. Grundsätzlich muss der Inhaber eines Hausbriefkastens darauf Sorge tragen, dass er von Sendungen, die ihm in diesem Briefkasten eingeworfen werden, auch Kenntnis erlangt.

Organisationsverschulden?

Zu beachten ist, dass unter Umständen auch bei einer einwandfreien Organisation Schreiben, zum Beispiel durch Fremdverschulden (z. B. Schreiben wurde aus dem Briefkasten gestohlen oder von dritter Person wurde der Briefkasten geleert und das Schreiben ist verloren worden oder zusammen mit Werbung in den Müll geworfen worden) unverschuldet also ein Kündigungsschreiben abhanden kommen kann. Diesbezüglich muss der Arbeitnehmer allerdings substantiiert vortragen. Allein der Vortrag, dass man nicht wisse, wo das Schreiben abgeblieben ist, reicht dafür in der Regel nicht aus. Es reicht also nicht, wenn der Arbeitnehmer vorträgt, dass weder er, noch ein Familienangehöriger das Schreiben im Briefkasten nicht vorgefunden hat, sondern er muss darüber hinaus vortragen, dass es eine nahe liegende Erklärung für einen unverschuldeten Verlust des Kündigungsschreibens gibt.

Also

  1. der Arbeitgeber muss vortragen und beweisen, dass er die Kündigung in den Briefkasten geworfen hat
  2. der Arbeitnehmer muss vortragen und beweisen, dass nichts in den Briefkasten vorgefunden wurde und er muss weiter eine nahe liegende Erklärung für den Verlust des Schreibens haben

Zu beachten ist auch, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich das Verschulden von Hilfspersonen, die nicht prozessbevollmächtigt sind, so zum Beispiel von einem minderjährigen Kind, nicht zu rechnen lassen muss. Fraglich kann aber sein, ob dem Arbeitnehmer ein Organisations- oder Informationsverschulden trifft, also wenn er keine eindeutigen Anweisungen erteilt hat oder vom Kind nicht zu erwarten war, dass es die Anweisungen befolgen wird (da z.B. nicht in der Lage dazu oder nicht bereit).

 

Rechtsanwalt A. Martin