Gericht

LAG: Düsseldorf: Kündigung eines Telearbeitsplatzes ist problematisch

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Ein Mitarbeiter einer regional tätigen Bank – welches sich im Arbeitsvertrag die Versetzung ihrer Mitarbeiter innerhalb der Bankfilialen vorbehalten hatte – bekam aufgrund einer Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag einen Telearbeitsplatz zugewiesen.

Danach sollte der Mitarbeit mindestens 40 % seiner Arbeitszeit von Hause aus am sog. „Telearbeitsplatz“ verrichten. Diese von der Bank vorformulierte Vereinbarung schlossen die Parteien im Jahr 2005.

Im Betrieb war ein Betriebsrat gebildet.

Die zwischen Arbeitnehmer und der Bank geschlossene Vereinbarung sah außerdem vor: „Die außerbetriebliche Arbeitsstätte kann sowohl von der Bank als auch von Ihnen mit einer Ankündigungsfrist von vier Wochen zum Wochenschluss ohne Angabe von Gründen aufgegeben werden“.

Im Jahr 2013 kündigte die Bank ohne Angaben von Gründen den Telearbeitsplatz. Der Betriebsrat wurde nicht angehört.

Dagegen wendete sich der Arbeitnehmer und bekam in beiden Instanzen recht.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (LAG Düsseldorf, Urteil v. 10.9.2014, 12 Sa 505/14) hielt die Kündigung der Telearbeit rechtlich für unwirksam.

Die seitens der Bank verwendete Kündigungsbestimmung des Teearbeitsplatzes sei an dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen zumessen. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine in den allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Vorschrift dann unwirksam, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Eine solche unangemessene Benachteiligung sei im Zweifel dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sei oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben so eingeschränkt würden, dass die Erreichbarkeit des Vertragszweckes gefährdet ist.

Dies sei hier der Fall, so das Landesarbeitsgericht, denn die „Kündigung“ des Teearbeitsplatzes betrifft den Kernbereich des Arbeitsvertrages. Rechtlich sei dies eine Versetzung des Arbeitnehmers. Dem Arbeitgeber steht ein Direktionsrechts nach § 106 Abs. 1 GewO zu, welches aber vom Arbeitgeber nach billigem Ermessen auszuüben ist. Dabei sind immer auch die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.

Die Klausel ist unwirksam, da sie weder an betriebliche Erfordernisse anknüpfe und auch in keiner Weise die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen würde.

Da es sich darüber hinaus rechtlich um eine Versetzung handelt, hätte hier im Übrigen auch der Betriebsrat angehört werden müssen, was ebenfalls nicht erfolgt ist.

Rechtsanwalt A. Martin

Arbeitsgericht Köln: Psychotherapeuten in Ausbildung – kein Anspruch auf Vergütung

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Ein Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch eine Vergütung seiner Arbeitsleistung. Dies gilt auch dann, wenn keine Vergütung vereinbart war. Davon zu unterscheiden sind Personen, die sich in einer Ausbildung befinden. Diese sind keine Arbeitnehmer.

Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Auszubildenden kann manchmal schwierig sein. In der Praxis versuchen manche Arbeitgeber den Arbeitslohn zu sparen in dem sie das Arbeitsverhältnis als Ausbildungsverhältnis deklarieren. Die funktioniert meistens nicht.

Entscheidend ist, ob eine eigenständige / eigenverantwortliche Arbeitsleistung erbracht wird, die vom Arbeitgeber wirtschaftlich verwertbar ist. Liegt diese vor, wird in der Regel ein Arbeitsverhältnis vorliegen.

Beim Auszubildenden wird keine eigenständige wirtschaftlich verwertbare Leistung erbracht. Vielmehr ist typisch, dass der Auszubildende von anderen Arbeitnehmern überwacht und begleitet wird und nicht „ eigenständig arbeitet“.

Die Abgrenzung ist nicht immer leicht.

Der Entscheidung des Arbeitsgerichtes Köln (Urteil v. 18.09.2014, 11 Ca 10331/13 ) lag folgender Fall zu Grunde:

Ein Physiotherapeut in Ausbildung (PiA), verlangte von einer der Klinik eine Vergütung für seine Tätigkeit im praktischen Jahr. Psychotherapeuten müssen ein so genanntes praktisches Jahr absolvieren und insgesamt 1800 h praktische Tätigkeiten ( davon 1200 in einer Klinik) leisten. Dieses praktische Jahr leistete der Psychotherapeut/ Kläger in einer Klinik, wir nun auf Arbeitslohn verklagte. Eine Regelung zur Vergütung wurde nicht zwischen dem Kläger und der Beklagten vereinbart. Trotzdem verlangte der Kläger von der Beklagten Klinik Arbeitslohn.

Er trug vor, dass er im erheblichem Umfang eigenständige und für die Beklagte wirtschaftlich verwertbare Leistungen erbracht hatte. Von daher stünde ihm ein entsprechendes Entgelt zu.

Die Klinik sah dies anders. Diese trug vor, dass der Kläger nicht eigenverantwortlich als Psychotherapeut tätig war und bei seiner Tätigkeit immer vom Stammpersonal begleitet und überwacht wurde.

Das Arbeitsgericht Köln wies letztendlich die Klage ab.

Nach der Auffassung des Arbeitsgerichtes lagkeine eigenverantwortliche Tätigkeit als Psychotherapeut vor (Zitat aus der Pressemitteilung der ArbG Köln).

Das Arbeitsgericht hat entschieden, dass dem Kläger die geltend gemachte Vergütung
nicht zusteht. Dabei hat sich das Gericht grundsätzlich einer Entscheidung des
Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29.11.2012 (11 Sa 74/12) angeschlossen. Das
Landesarbeitsgericht Hamm hatte entschieden, dass eine Regelung ohne
Vergütungsabrede dann sittenwidrig sein kann, wenn auf Weisung des Arbeitgebers über
einen längeren Zeitraum Leistungen erbracht werden, die nicht vorrangig der Ausbildung
dienen, sondern ganz überwiegend im betrieblichen Interesse sind. Nach Auffassung des
Gerichts hatte der Kläger zwar Tätigkeiten fest angestellter Psychologen ausgeübt, dies
aber in Begleitung durch das Stammpersonal und unter regelmäßiger wöchentlicher
Supervision und ohne eigene Fallverantwortung. Deswegen hat die Kammer die
Ausbildung, zu der auch der Erwerb praktischer Erfahrung gehört, im Vordergrund
gesehen.

Pauschalisieren kann man – wie so oft – nicht. Es kommt immer auf den Einzelfall an. In der Praxis kommen aber selten „reine Praktikums/ Ausbildungsverhältnisse“ vor.

RA A. Martin

Frage nach Grund für Übergewicht beim Vorstellungsgespräch- keine unzulässige Diskriminierung

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Immer öfter klagen abgelehnte Bewerber gegen den potentiellen Arbeitgeber wegen angeblicher Diskriminierung nach dem AGG und verlangen eine Entschädigung und Schadenersatz.

Übergewicht keine Schwerbehinderung

Berichtet hatte ich ja bereits von einer Bewerberin, die als übergewichtige Frau meinte beim Vorstellungsgespräch diskriminiert worden zu sein und ebenfalls eine Entschädigung verlangte; ohne Erfolg, denn das AGG (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) sieht eine entschädigungspflichtige Diskirminierung nur für die dort aufgezählten Fälle (wie z.B. Religionszugehörigkeit, Schwerbehinderung etc) vor. Wer zu dick ist, ist nicht automatisch behindert (von Ausnahmefällen abgesehen) und eine Benachteiligung z.B. beim Bewerbungsgespräch führt nicht zu Entschädigungsansprüchen.

Diskriminierung einer übergewichtigen Frau

Das Arbeitsgericht Darmstadt (Urteil vom 12.6.2014-  6 Ca 22/13) hatte nun einen ähnlichen Fall zu entscheiden. Eine übergewichtige Frau (nach eigenen Angaben Damenkleidergröße 42) bewarb sich um die ausgeschriebene Stelle einer Geschäftsführerin eines gemeinnützigen Vereins (beschäftigt sich vor allem mit Borreliose-Selbsthilfe) . Es gab ein Vorstellungsgespräch und diese wurde zu einem 2. Vorstellungsgespräch eingeladen. Am Vorabend des 2. Gesprächs erhielt diese eine E-Mail vom Verein, in der nachgefragt wurde, weshalb die Bewerberin übergewichtig sei und es wurde weiter mitgeteilt, dass diese – aufgrund ihres Übergewichts – kein gutes Beispiel für die Mitglieder des Vereins wäre, da der Verein selbst immer wieder aus medizinischen Gründen den Mitgliedern nahelegt Übergewicht zu reduzieren.

Entscheidung des Arbeitsgerichtes Darmstadt

Die Bewerberin meinte daraufhin, dass sie gar nicht übergewichtig sei und darüber hinaus auch nicht die Gründe für ihr jetziges Gewicht mitteilen werde und darüber hinaus auch keinen Sinn mehr im 2. Vorstellungspräch sähe.

Fettleibigkeit kein Benachteiligungsmerkmal

Die Bewerberin verklagte daraufhin den Verein wegen angeblicher Diskriminierung nach dem AGG auf € 30.000 und verlor vor dem Arbeitsgericht Darmstadt.

kein Entschädigungsanspruch auf Zahlung von € 30.000 gegen potentiellen Arbeitgeber

Das Arbeitsgericht Darmstadt führte aus, dass ein Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG voraussetzt, dass wegen eines Benachteiligungsgrundes nach § 1 AGG eine Diskriminierung erfolgt ist. Ein solcher Benachteiligungsgrund liegt hier nicht vor. Insbesondere liegt bei der Bewerberin keine Schwerbehinderung vor. Wer zu dick ist, ist nicht automatisch schwerbehindert. Das Übergewicht ist im Übrigen kein Benachteiligungsgrund nach § 1 AGG.

Anwalt A. Martin

 

BAG: außerordentliche Kündigung wegen Krankheit bei häufigen Kurzzeiterkrankungen

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Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit mehreren Problemen einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung auseinanderzusetzen.

Sachverhalt

Eine seit dem Jahr 1981 beschäftigte Hilfsgärtnerin, welche ordentliche unkündbar war, wurde aufgrund häufiger Kurzzeiterkrankungen außerordentlich mit sozialer Auslauffrist vom Arbeitgeber aus personenbedingten Gründen (krankheitsbedingte Kündigung) gekündigt. Gegen die Kündigung wehrte sich die Arbeitnehmerin mittels Kündigungsschutzklage. Das Verfahren landete vor dem BAG (Urteil vom 23.1.2014, 2 AZR 582/13).

Frist des § 626 II BGB bei häufigen Kurzzeiterkrankungen

Das Hauptproblem des Bundesarbeitsgericht war zunächst zu klären, ob die außerordentliche Kündigung nicht schon deshalb unwirksam war, da die Frist des § 626 II BGB bereits abgelaufen war. Danach muss der Arbeitgeber innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund (eine Sachverhaltsaufklärung ist ihm aber zuzusprechen) die Kündigung vornehmen. Das BAG stellte hier klar, dass es sich hier um einen Dauertatbestand gehandelt hatte und nicht für jede Erkrankung einzeln die Frist des § 626 II BGB zu laufen begonnen hat.

Das BAG führte aus, dass

häufige Kurzeiterkrankungen einen Dauertatbestand darstellen können, der den Lauf der Frist des § 626 II BGB ständig neu in Gang setzen kann, sobald

  • diese den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit zulassen und
  • damit eine negative Gesundheitsprognose begründen

hohe Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung

Weiter stellte das Bundesarbeitsgericht nochmals klar, dass bereits die Anforderungen an eine ordentliche krankheitsbedingte hoch sind und dass die Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (egal, ob mit oder ohne soziale Auslauffrist) sehr hoch sind und diese hier nicht erfüllt wurden.

 

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab (bei einer krankheitsbedingten Kündigung) auf allen drei Stufen erheblich strenger.

All dies zeigt wieder einmal, dass die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen sehr hoch sind und dass es – gerade bei Angestellten des öffentlichen Dienstes, die aufgrund langer Betriebszugehörigkeit, ordentlich unkündbar sind (§ 34 II TvÖD), eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (dies ist die einzige Möglichkeit des Arbeitgebers überhaupt krankheitsbedingte zu kündigen) äußerst schwierig ist.

Unabhängig davon haben wir hier den klassischen Fall, bei dem eine außerordentliche Kündigung eben nicht fristlos erfolgt, sondern mit Auslauffrist. Von daher heißt außerordentlich eben nicht fristlos.

 

RA A. Martin

„Sitzerin“ (Toilettenaufsicht) hat Anspruch auf Teil des Trinkgeldes

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Eine Sitzerin ist eine Person, die als Toilettenaufsicht arbeitet. Die Hauptaufgabe der Sitzerin besteht darin Toilettenbesucher, die für die Benutzung der Toilette nicht zahlen müssen, zur Zahlung eines „Trinkgeldes“ zu animieren. Dazu trägt diese einen weißen Kittel und räumt den Teller mit dem Trinkgeld regelmäßig bis auf wenige Geldstück regelmäßig ab. Sofern die Toiletten gereinigt werden müssen, informiert Sie Ihren Arbeitgeber, der dann Reinigungskräfte schickt. Dieses „Schwindelgeschäftsmodell“ ist leider in Deutschland weit verbreitet. Noch verwerflicher ist, dass hieran nicht die Sitzerin verdient, denn diese bekommt meistens nur ein sehr geringes Arbeitsentgelt.

Entscheidung zum Arbeitsentgelt der Sitzerin / Tarifvertrag

Bei der Frage nach dem Arbeitslohn der Sitzerin stellt sich die Frage, ob hier der Mindestlohn nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag der Gebäudereiniger zu zahlen ist. Das Sozialgericht Berlin entschied bereits, dass dies regelmäßig der Fall sein wird. Abzustellen für die Frage der Anwendbarkeit des Tarifvertrages ist auf den Betrieb des Arbeitgebers; dies wird in der Regel eine Reinigungsfirma sein, so dass dann auch der allgemeinverbindliche Tarifvertrag der Gebäudereiniger nebst Mindestlohn Anwendung findet. Aber selbst für den Fall, dass der Betrieb des Arbeitgebers sich überwiegend mit der „Betreuung von Toiletten“ beschäftigt, nahm das Sozialgericht Berlin hier die Anwendbarkeit des Tarifvertrages an.

Anspruch auf Trinkgeld

Sofern die Hauptaufgabe der Sitzerin in der Einsammlung von Trinkgeld besteht, stellt sich die Frage, ob noch der Toilettennutzer das Trinkgeld gerade der Toilettenfrau selbst / der Sitzerin zuwenden wollte und eben nicht der Reinigungsfirma. Diese Frage stellte sich konkret eine Toilettenfrau aus Oberhausen. Schließlich sah diese tagtäglich die enormen Trinkgelder, die sich dann der Arbeitgeber einsteckte. Wahrscheinlich trug auch das nicht gerade üppige Arbeitsentgelt der Sitzerin von 5,20 Euro dazu bei, dass der Wunsch nach Teilung des Trinkgeldes geweckt wurde. Schließlich klagte die Toilettenfrau vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen zunächst auf Auskunft über die Höhe des Trinkgeldes (1. Stufe) und auf Auszahlung von 1/20 des Trinkgeldes (2. Stufe).

Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Entscheidung des 1. Kammer vom 21.1.2014 )  sah den Anspruch der Sitzerin als begründet an und verurteilte den Arbeitgeber zunächst auf Erteilung der Auskunft über das eingenommene Trinkgeld.

RA A. Martin

LAG S-H: Schlechtleistung des Arbeitnehmers ist in der Regel kein Grund für eine außerordentliche Kündigung!

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Die Kündigung des Arbeitnehmers wegen Schlechtleistung durch den Arbeitgeber hat nur selten Erfolg. In der Praxis werden die hohen Hürden seitens des Arbeitgebers hier fast immer unterschätzt.

geschuldete Leistung

Der Arbeitnehmer schuldet keine objektiv durchschnittliche Leistung, sondern geschuldet ist nur die durchschnittliche individuelle Leistung, also nach der individuellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Dies wird häufig übersehen.

Schlechtleistung = wichtiger Kündigungsgrund

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 27.6.2013, 5 Sa 32/13) sieht sogar in der Schlechtleistung nur dann einen außerordentlichen Kündigungsgrund, wenn dieses einen Grad der beharrlichen Arbeitsverweigerung erreicht hat. Selbst, wenn die Schlechtleistung auf einen steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruht, wäre eine verhaltensbedingter Kündigungsgrund nur dann gegeben, wenn zuvor abgemahnt wird.

RA A. Martin

Streitwert bei Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte

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Der Arbeitnehmer, der sich gegen eine unberechtigte Abmahnung wehren möchte, kann eine sog. Entfernungsklage zum Arbeitsgericht erheben.   Meist am Ende des Verfahrens setzt das Gericht den Streitwert fest oder gibt eine sog. Absichtserklärung zum Streitwert ab (z.B. beim Arbeitsgericht Berlin üblich).

Die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte ist in der Regel mit einem Bruttomonatsverdienst anzugeben. Folgen mehrere Abmahnungen kurzfristig aufeinander, ist die erste Abmahnung mit einem Monatsverdienst brutto und jede weitere mit 1/3 Bruttomonatsverdienst zu bewerten.

Das LAG Sachen-Anhalt (Beschluss vom 25.1.13, 1 Ta 169/12) meint, dass von der obigen Regel aber abzuweichen sei, wenn zwischen den Abmahnungen ein enger zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht (einheitlicher Lebenssachverhalt). Hier meint das LAG, dass die Folgeabmahnungen dann auch mit weniger als mit 1/3 Bruttomonatsverdienst zu bewerten seien.

Überzeugend klingt dies nicht. Zum einen stellen sich nicht unerhebliche Abgrenzungsprobleme. Auch dürfte es der Normalfall sein, dass der Arbeitnehmer gegen mehrere Abmahnungen vorgeht, die zeitlich eng beieinander liegen; dies soll ja gerade die Grundregel sein.

RA A. Martin

 

BAG: Prozesskostenhilfe bei Gewerkschaftsmitgliedschaft?

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Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Arbeitnehmer, der Mitglied einer Gewerkschaft ist einen Anspruch auf Prozesskostenhilfe im Arbeitsgerichtverfahren hat. Dabei ist von auszuführen, dass Gewerkschaftsmitglieder in der Regel die Möglichkeit haben sich dem Arbeitsgericht Prozess durch die Gewerkschaft vertreten zu lassen.

das Bundesarbeitsgericht – Prozesskostenhilfe bei Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft

In seinem Leitsatz fasst das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 5.11.2012, 3 AZB 23/12) die Entscheidung wie folgt zusammen:

Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers, zur Durchführung eines Arbeitsgerichtsprozesses gewerkschaftlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, stellt Vermögen iSd. § 115 ZPO dar, solange die Gewerkschaft Rechtsschutz nicht abgelehnt hat oder es als sicher erscheint, dass dies geschehen wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Einzelfall der Vermögenseinsatz unzumutbar ist. Dies kann bei einer erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Gewerkschaft und ihrem Mitglied der Fall sein.

Weiter für das Bundesarbeitsgericht (Entscheidungsgründe) aus:

1) Die Prozesskostenhilfe dient dem Zweck, unbemittelten Personen den Zugang zu den staatlichen Gerichten zu eröffnen. Sie ist als Leistung der staatlichen Daseinsfürsorge und als Bestandteil der Rechtsschutzgewährung eine Einrichtung der Sozialhilfe im Bereich der Rechtspflege (vgl. etwa BGH 26. Oktober 1989 – III ZR 147/88 – zu A II 2 c bb der Gründe, BGHZ 109, 163; Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 115 Rn. 19). Daher tritt der Staat nur ein, wenn die Partei selbst die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Partei zwar selbst bedürftig ist, jedoch gegen einen Dritten Anspruch auf Bevorschussung, etwa aus dem Unterhaltsrecht (vgl. etwa BGH 25. November 2009 – XII ZB 46/09 – Rn. 4, NJW 2010, 372; 10. Juli 2008 – VII ZB 25/08 – Rn. 8, MDR 2008, 1232), oder auf Übernahme der Verfahrenskosten, zB durch eine Rechtsschutzversicherung (vgl. etwa BGH 20. Juni 2006 – VI ZR 255/05 – zu II 1 der Gründe, VersR 2007, 132; 25. April 2006 – VI ZR 255/05 – ZfSch 2006, 503), hat. Deshalb stellt auch die Möglichkeit eines Arbeitnehmers, zur Durchführung eines Arbeitsgerichtsprozesses gewerkschaftlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, Vermögen iSv. § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO dar, solange die Gewerkschaft Rechtsschutz nicht abgelehnt hat oder es als sicher erscheint, dass dies geschehen wird. Etwas anderes gilt nach § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO nur dann, wenn im Einzelfall der Vermögenseinsatz unzumutbar ist. Dies kann bei einer erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Gewerkschaft und ihrem Mitglied der Fall sein. Dabei ist der Arbeitnehmer zur Begründung seines Prozesskostenhilfeantrags verpflichtet, die Gründe, die für die Unzumutbarkeit sprechen, im Einzelnen darzulegen.

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bb) Danach war es dem Kläger als Gewerkschaftsmitglied zuzumuten, den ihm zustehenden kostenlosen gewerkschaftlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das Vertrauensverhältnis des Klägers zu seinem gewerkschaftlichen Prozessvertreter sei nicht hinreichend zerrüttet, ist frei von Rechtsfehlern. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die bloße Behauptung des Klägers, er habe kein Vertrauen mehr in die Beratung durch den Vertreter der Gewerkschaft gehabt, weil er sich auf dessen Rat nicht habe verlassen können und ihm keine Begründung dafür gegeben worden sei, warum die Prozessaussichten nach dem Gütetermin – anders als vorher – negativ einzuschätzen gewesen seien, genüge zur Darlegung der Unzumutbarkeit, sich weiterhin durch die Gewerkschaft vertreten zu lassen, nicht. Diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund des Verlaufs des Gütetermins und des dortigen Vorbringens der Beklagten die Prozesschancen möglicherweise anders einzuschätzen waren als zuvor und dass es ggf. Sache des Klägers gewesen wäre, eine weitere Begründung für die gegebene Prognose zu verlangen oder bei der Gewerkschaft um die Vertretung durch einen anderen Gewerkschaftssekretär nachzusuchen.

Kommentierung der Entscheidung:

Vom Ergebnis her ist die Entscheidung richtig. Es wäre schwer einzusehen, weshalb jemand, der kostenlosen Rechtsschutz in Anspruch nehmen darf, eine Finanzierung seines Prozesses über Prozesskostenhilfe benötigt. Wichtig ist auch, dass es hiervon aber Ausnahmen gibt, zum Beispiel dann, wenn das Vertrauensverhältnis schwer zischen dem Arbeitnehmer unter gewerkschaftlichen Vertretung zerstört ist.

Rechtsanwalt A. Martin

Arbeitsgericht Berlin: Diskriminierung einer Muslima im Bewerbungsverfahren (Kopftuchurteil)

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Wie ich bereits schon häufiger ausgeführt habe, häufen sich mittlerweile Verfahren gegen Arbeitgeber, die Bewerber im Bewerbungsverfahren diskriminiert haben und nun auf Entschädigung und Schadenersatz nach dem AGG verklagt werden.

Arbeitsgericht Berlin – Kopftuch und Diskriminierung

Das Arbeitsgericht Berlin hatte nun über einen Fall zu entscheiden, bei dem es um eine muslimische Frau ging, die ein Kopftuch im Bewerbungsgespräch beim „Arbeitgeber“ trug. Die Frage, ob sie auch das Kopftuch während der Arbeit tragen würde, bejahte die Frau, die aus religiösen Gründen das Kopftuch trug. Daraufhin „sortierte“ der „Arbeitgeber“ die Muslima bereits aus den Kreis der Bewerbe aus, noch vor dem Abschluss des Bewerbungsverfahrens.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin – Diskriminierung nach dem AGG

Das Arbeitsgericht Berlin (Entscheidung vom 28.03.2012 – 55 Ca 2426/12) ging hier von einer Diskriminierung der jungen Frau wegen ihrer muslimischen Religionszugehörigkeit aus und führt dazu aus:

Die konkrete Benachteiligung bestand daran, dass die Klägerin nach ihrem Bewerbungsgespräch am 23. Juli 2011 und ihrer abschlägigen Antwort auf die Nachfrage der Beklagten per E-Mail vom 25. Juli 2011 aus dem Kreis der weiterverfolgten Bewerbungen ausgeschlossen wurde und dies auf dem Motiv auf Seiten des Beklagten beruhte, die Klägerin komme für den ausgeschriebene Ausbildungsplatz bereits deswegen nicht in Betracht, weil sie nicht bereit sei, während der Arbeit ihr Kopftuch abzulegen.

Dieses Kopftuch stellt nicht ein gewöhnliches Kleidungs- oder Schmuckstück dar, bei welchem der Ausbilder aus Gründen der Arbeitssicherheit, der Ästhetik, der Gleichbehandlung oder der Normsetzung im Rahmen einer Kleiderordnung das Ablegen begehren könnte. Vielmehr stellt es den unmittelbaren Ausdruck der eigenen Religiosität gegenüber der Umwelt dar, und sein Tragen ist Akt der Religionsausübung. Das Tragen des Kopftuches steht nicht im Belieben der Klägerin, sondern ist Bestandteil ihres Bekenntnisses.

Vorstehendes kann nicht dadurch widerlegt werden, dass der institutionell verfasste Islam Frauen, die das Tragen des Kopftuches ablehnen, nicht zwingend außerhalb der Religionsgemeinschaft stellt. Reformorientierte islamische Geistliche und Körperschaften werten das Selbstbestimmungsrecht der Frau hier höher. Es ist die Parallele zu ziehen zu Männern jüdischen Glaubens, die die Kippa nicht tragen, oder Frauen christlichen Glaubens, die den knöchellangen Rock nicht tragen (, sondern kürzere Röcke oder Hosen). Beide mögen verbalen (oder sogar körperlichen) Angriffen ausgesetzt sein, begeben sie sich „an den falschen Ort“ – etwa in eine orthodox besiedelte Stadt in Israel oder in ein Dorf im bijbelbelt in den Niederlanden -, in keinem Falle wird ihnen jedoch durch die Allgemeinheit oder die Glaubensgemeinschaft als solcher die Befähigung abgesprochen, sich wahrhaftig zum jüdischen bzw. christlichen Glauben bekennen zu können. Hieraus folgt aber nicht, das derjenige, der sich dazu entschließt, das Glaubensbekenntnis in Form eines Kopftuches, einer Kippa oder einer Mönchskutte nach außen zu tragen, dies in Ausübung einer rein individuellen, vom Glauben losgelösten und missionarischen Haltung tut. Es handelt sich nicht um eine Marotte, die nicht unter dem Schutz der Religionsausübungsfreiheit fiele, sondern um unmittelbare Ausübung der Religionsfreiheit selbst. Das Tragen des Kopftuches und die Religiosität der Klägerin sind daher eine untrennbare Einheit.

Der gewollte Ausschluss von Personen, die sich zum Islam bekennen und ihn auf ihre Art leben, stellt zwingend eine Andersbehandlung wegen der Religion dieser Personen dar. Dass es für die Beklagte zu 1. das bestimmende Motiv für die frühe Aussortierung der Klägerin war, dass diese ein ihrem religiösen Bekenntnis entsprechendes Verhalten an den Tag legen wollte, ist auf Grundlage der unstreitigen Gesprächsinhalte zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. am 23. Juli 2011 und der am 25. Juli 2011 durch Frau St. übersandten Email festzustellen. Die Äußerungen des Beklagten zu 2. – auch die E-Mail ist ihm ausweislich ihres Textes unzweideutig zuzuordnen – lassen keinen Zweifel an der Ablehnungsmotivation zu. Er bat die Klägerin um das Ablegen des Kopftuches, er verwies darauf, bereits schon einmal eine Bewerberin wegen des Kopftuches abgelehnt zu haben, er zeigte großes Interesse an der Einstellung der Klägerin – aber nur der des Kopftuches entkleideten Klägerin -, und er ließ nachfragen, ob sich die Klägerin nicht zwischenzeitlich doch zum Ablegen des Kopftuches am Ausbildungsort entschlossen habe. Dass die Gesellschafterversammlung letztlich keine der Bewerberinnen „abschließend überzeugend“ fand, hat genau in dieser Haltung des Beklagten zu 2. den Ursprung.

Nicht entscheidend ist, ob der Beklagte zu 2. am 23. Juli 2011 auf von einer Neutralität der Praxis oder von der Gleichberechtigung der Frau sprach, was zwischen den Parteien umstritten ist. Gleiches gilt für die Frage, ob die Klägerin anbot, mit Patienten über das Tragen des Kopftuches zu diskutieren.

Nach Überzeugung der erkennenden Kammer ist vorliegend eine Diskriminierung der Klägerin positiv festzustellen. Auf Indiztatsachen für die Benachteiligung im Sinne von § 22 AGG braucht daher nicht eingegangen zu werden. Die Tatsachen, die die Überzeugung der Kammer tragen, wären indessen auch solche Indizien. Somit trügen die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich aus den beklagtenseits verfolgten Motiven kein Verstoß gegen die Verbotnormen der §§ 1, 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG ergeben. Dieser Darlegungslast vermöchten die Beklagten nicht nachzukommen; insbesondere reichte die Behauptung nicht hin, letztendlich sei niemand eingestellt worden. Die pönalisierte Diskriminierung besteht nämlich in der gedanklichen Vorab-Aussortierung der Klägerin anhand des Merkmals der Religion.

Eine objektive Notwendigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG, die ausgeschriebene Ausbildungsstelle mit einer Person zu besetzen, die nicht dem islamischen Glaubensgemeinschaft angehörig ist, zu besetzen, ist nicht gegeben. Ebensowenig besteht eine Notwendigkeit, während der Tätigkeit in der Zahnarztpraxis aus zahnmedizinischen Gründen ein Kopftuch nicht zu tragen. Das Kopftuch ist nicht in stärkerem Maße ein Träger von Gesundheitsgefahren – etwa von Erregern oder Schmutz – als das menschliche Haupthaar. Es lässt sich mit Haube und Mundschutz ebenso leicht kombinieren wie mit einer einheitlichen Kleidung bestehend aus weißen Hosen, Hemden, T-Shirts oder Blusen. Auf den Streit der Parteien über die Frage, ob es bei der Beklagten zu 1. eine Kleiderordnung gebe, kommt es nicht an.

Eine Privilegierung der Beklagten zu 1. gemäß § 9 AGG kommt nicht in Betracht. Eine Zahnarztpraxis ist keine Einrichtung einer Religionsgemeinschaft.

Das Arbeitsgericht Berlin hat der Muslima eine Entschädigung in Höhe von 3 Brutto-Monatsentgelten zugesprochen, was rund  € 1.500 brutto entspricht (Gehalt x 3). Zu beachten ist dabei, dass die Entschädigung höher ausgefallen wäre, wenn hier kein Ausbildungsverhältnis begründet werden sollte.

Über die religiöse Bedeutung des Kopftuches und wie weit die Gesellschaft in Europa hier tolerant sein soll bzw. muss, kann man sich lange streiten. Wer als Arbeitgeber aber eine Muslims, die sich zum Tragen des Kopftuches bekennt, nur deshalb aus den Kreis der engeren Bewerber herausnimmt, der muss sich den Diskriminierungsvorwurf gefallen lassen, sofern er keinen anderen nachvollziehbaren Grund für die Ablehnung hat (wie z.B. die Leistungen dieser Person).

A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: neue Entscheidung zur Darlegungs- und Beweislast im Prozess auf Zahlung von Überstunden

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Wenn der Arbeitnehmer geleistete Überstunden einklagen möchte, was ja fast immer erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschieht, muss er dazu grundsätzlich umfangreich vortragen. Der Vortrag, dass er z.B. 200 Überstunden geleistet hat, selbst wenn der dies auf die einzelnen Monate aufschlüsselt, reicht nicht aus. Die Schwierigkeiten im  Überstundenprozess für den Arbeitnehmer werden häufig von Arbeitnehmern unterschätzt.

BAG und LAG Berlin-Brandenburg

Entsprechend der neuen Rechtsprechung des BAG (Erleichterung im Vortrag für den Arbeitnehmer im Überstundenprozess) hat nun nun das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg nochmals die Prüfung des Anspruches des Arbeitnehmers im Prozess auf Zahlung von Überstunden vor dem Arbeitsgericht verdeutlicht.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin- Brandenburg

Das LAG Berlin-Brandenburg (LArbG Berlin-Brandenburg 15. Kammer – Entscheidung vom 19.09.2012 – 15 Ta 1766/12) führt zur „neuen Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess eine 2 Stufenprüfung durch:

  1. Stufe: Der Arbeitnehmer hat vorzutragen an welchen Tagen er von wann bis wann gearbeitet hat (Vortrag im Schriftsatz nicht Verweis auf Anlagen!)
  2. Stufe: Der Arbeitgeber muss nun für jeden einzelnen Tag konkret bestreiten

Das Landesarbeitsgericht führt aus, dass die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb des Arbeitgebers (zu den „Überstundenzeiten“) die Vermutung begründet, dass die Anwesenheit notwendig zur Erledigung der Arbeitsaufgaben war.

Im Einzelnen begründet dies das LAG Berlin-Brandenburg wie folgt:

Im Überstundenprozess genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substanziiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (BAG, 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939 Rn. 27). Ist streitig, ob der Arbeitnehmer Überstunden geleistet hat, muss dieser nach der neueren Rechtsprechung des BAG nicht mehr von vornherein darlegen, welche geschuldete Tätigkeit er während der Mehrarbeit verrichtet haben will (so aber noch BAG, 25.05.2005 – 5 AZR 319/04 – NZA 2005, 1432).

1.2 Das Arbeitsgericht hat auch deswegen eine Erfolgsaussicht verneint, weil der Antragsteller nicht dargelegt habe, wer von ihm wann welche Arbeiten für welche Tage und innerhalb welcher Zeitspannen verlangt habe. Mit dieser Begründung kann die Erfolgsaussicht ebenfalls nicht verneint werden.

In einem zweiten Prüfungsschritt wird von der Rechtsprechung jedoch durchgängig die Darlegung des Arbeitnehmers verlangt, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (wohl erstmals BAG, 15.06.1961 – 2 AZR 436/60 – DB 1961, 1168). Die Anwesenheit eines Arbeitnehmers im Betrieb an seinem Arbeitsplatz begründet jedoch eine Vermutung dafür, dass die Überstunden zur Erledigung der Arbeit jeweils notwendig waren (LAG Berlin-Brandenburg, 23.12.2011 – 6 Sa 1941/11 – juris Rn. 24). Hierauf hat der Arbeitgeber substanziiert für jeden einzelnen Tag zu erwidern.

Das momentane Vorbringen des Antraggegners genügt diesem Erfordernis nicht, da die Einwendungen pauschal und nicht konkretisiert für einzelne Tage erhoben werden.

Die Entscheidung des LAG hat – zumindest in Berlin-Brandenburg – entsprechende Bedeutung; so verwies z.B. gerade erst gestern in einem Kammertermin –  (Überstundenklage beim Arbeitsgericht Berlin) – eine Richterin auf diese Entscheidung des LAG, die ja erst vor kurzem überhaupt veröffentlicht wurde.

Anwalt Martin