Krankheit

„Kranker“ arbeitet während Arbeitsunfähigkeit als DJ – Kündigung rechtmäßig!

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Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 12.12.2014 – CA 4192/13) hat entschieden, dass eine außerordentliche Kündigung rechtmäßig ist, wenn der Arbeitnehmer während einer Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) in der Nacht als Discjockey arbeitet.

Dabei ist zu beachten, dass nicht jede Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit zur außerordentlichen Kündigung führt.

Oft ist es jedoch so, dass hier zwei mögliche Verhaltensweisen nahe liegen. Entweder war der Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig und hat über seine Arbeitsunfähigkeit getäuscht oder er war tatsächlich arbeitsunfähig und er arbeitet – entgegen dem ärztlichen Gebot – trotzdem (woanders) und verzögert damit seine Genesung. Beides ist problematisch, vor allem das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit, dass aber in der Praxis weitaus seltener nachweisbar ist, als dies viele Arbeitgeber glauben.

A. Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.

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Eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ist dann möglich, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt (§ 626 BGB). In der Regel ist dafür eine erhebliche Pflichtverletzung erforderlich.

LAG Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Urteil vom 12.2.2015 – 21 Sa 1902/14) hatte über eine solche außerordentliche Kündigung zu entscheiden.

Auszug aus dem Sachverhalt nach dem LAG Berlin:

Am 4. Dezember 2013 war der Kläger zur Frühschicht ab 7:00 Uhr eingeteilt. Gegen 10:30 Uhr rief er bei der zuständigen Sachbearbeiterin Frau S. an und erklärte sinngemäß, er habe verschlafen, gehe jetzt zum Arzt und lasse sich für heute krankschreiben. Ob er außerdem äußerte, er schaffe es nicht mehr, zum Dienst zu erscheinen, ist unklar. Am 6. Dezember 2013 übergab der Kläger, der an diesem und dem vorangegangenen Tag dienstfrei hatte, dem Dienstzuteiler Herrn U. eine am 5. Dezember 2013 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 4. und 5. Dezember 2013. Auf dem ihm daraufhin vorgelegten Formular „Dienstversäumnis ganztägig“ gab der Kläger als Grund für sein Nichterscheinen am 4. Dezember 2013 an, er habe den Wecker nicht gehört.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2013, welches dem Kläger noch an demselben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos. Mit einem weiteren Schreiben vom 2. Januar 2014 kündigte sie das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut mit sozialer Auslauffrist bis zum 30. September 2014.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen.

Das Arbeitsgericht Berlin wies die Klage des Arbeitnehmers ab und ging von einem außerordentlichen Kündigungsgrund zu Gunsten des Arbeitgebers aus.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin legte der Arbeitnehmer Berufung ein.

Das LAG Berlin-Brandenburg gab dem Kläger recht, stellte aber klar, dass grundsätzlich das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit ein außerordentlicher Kündigungsgrund sein kann und sogar der dringende Verdacht des Vortäuschens zu einer Verdachtskündigung berechtigen kann:

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der kündigenden Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob der kündigenden Vertragspartei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 15 m. w. N., AP Nr. 53 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer – wie vorliegend der Kläger – ist dabei auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen (BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 12, AP Nr. 234 zu § 626 BGB).

a) Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Täuscht ein Arbeitnehmer eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur vor und lässt sich Entgeltfortzahlung gewähren, handelt es sich in der Regel um eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die eine außerordentliche Tatkündigung oder im Fall eines Verdachts auch eine außerordentliche Verdachtskündigung „an sich“ rechtfertigen kann (vgl. BAG vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – Rn. 32 zitiert nach juris, AP Nr. 112 zu § 626 BGB).

aa) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13 m. w. N., AP Nr. 51 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

bb) Der Verdacht muss auf – vom Arbeitgeber darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG vom 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 – Rn. 21, AP Nr. 52 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; vom 25.10.2012 – 7 AZR 700/11 – Rn. 14, a. a. O.).

………….

a) Ein dringender Verdacht, dass der Kläger der Beklagten bewusst eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit am 4. Dezember 2013 vorgetäuscht hat, besteht nicht.

Zwar war der Kläger am 4. Dezember 2013 nicht zum Dienst erschienen und hatte der Beklagten für diesen Tag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, gleichwohl er nicht krank war, sondern lediglich verschlafen hatte und meinte, nicht mehr zum Dienst erscheinen zu können, weil seine Frau nicht zu Hause war und er erst die Kinder versorgen musste. Auch hat er in der mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2015 vor dem Landesarbeitsgericht unumwunden zugegeben, seinem behandelnden Arzt Kopfschmerzen nur vorgespiegelt zu haben, weil er andernfalls kein Attest erhalten hätte. Auf dem Formular „Dienstversäumnis ganztägig“, welches dem Kläger bei Abgabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 6. Dezember 2013 vorgelegt worden war, hat er als Grund für sein Nichterscheinen zum Dienst am 4. Dezember 2013 aber nicht etwa angegeben, er sei krank gewesen. Vielmehr hat er dort vermerkt, er habe den Wecker nicht gehört. Es hätte daher Anlass bestanden, den Kläger auf diesen Widerspruch anzusprechen bzw. konkret nachzufragen, ob er verschlafen habe oder tatsächlich krank gewesen sei. Stattdessen ist die Beklagte im Anhörungsschreiben vom 11. Dezember 2013 davon ausgegangen, er habe eine Arbeitsunfähigkeit vortäuschen wollen, um Entgeltfortzahlung zu erschleichen. Wenn es dem Kläger tatsächlich darum gegangen wäre, der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit vorzuspiegeln, hätte es jedoch sehr viel näher gelegen, auf dem Formular „Dienstversäumnis ganztägig“ anzugeben, er habe verschlafen und sich beim Aufwachen krank gefühlt, oder, er sei krank gewesen und habe deshalb verschlafen.

Letztendlich bekam der Arbeitnehmer hier recht, aber nur deshalb, da man nicht sicher nachweisen konnte, dass die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorgetäuscht war.

In der Praxis kann ein solcher Kündigungsgrund eine erhebliche Rolle spielen, denn „wie von Zauberhand“ werden häufig Arbeitnehmer nach dem Erhalt einer Kündigung krank und für den Arbeitgeber liegt meistens auf der Hand, dass hier die Krankschreibung vorgetätuscht ist. Übersehen darf man aber nicht, dass der Arbeitgeber das Vortäuschen nachweisen muss und dies ist in der Praxis sehr schwierig. Dagegen spricht meistens immer die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Diese muss „erschüttert“ werden, was schwierig ist.

RA A. Martin

Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?

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Wenn der Arbeitnehmer krank wird (arbeitsunfähig), dann bestehen grundsätzlich zwei Verpflichtungen:

Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Anzeige der Arbeitsunfähigkeit sowie voraussichtliche Dauer (Informationspflicht)
– ggfs. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (Nachweispflicht)

Wo dies gesetzlich geregelt?

Geregelt ist dies im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dort regel § 5 .

§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit

Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. Dies heißt aber nicht, dass der Arbeitnehmer immer sofort die Arbeitsunfähigkeit anzeigen muss. Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit so schnell zu informieren hat, wie es ihm nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Dies erfordert im Regelfall eine telefonische Nachricht zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit am ersten Arbeitstag.

Wie schnell muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von seiner Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit informieren?

Wie oben ausgeführt, muss dies unverzüglich erfolgen. Der Arbeitnehmer muss so schnell wie ihm zumutbar dem Arbeitgeber-am besten telefonisch-die Arbeitsunfähigkeit anzeigen. Im Normalfall im Laufe bzw. zu Beginn des ersten Arbeitstages. Bestand die Arbeitsunfähigkeit bereits an arbeitsfreien Tagen zuvor in ( Wochenende/Teilzeitbeschäftigung) und ist bereits abzusehen, dass der Arbeitnehmer die Arbeit nicht wieder aufnehmen kann, so sollte der Arbeitnehmer nicht bis zum ersten Arbeitstag mit seiner Anzeige warten. Er muss die Anzeige im Laufe des ersten Krankheitstages vornehmen.

Hier soll es weiter um die Folgebescheinigung des Arbeitnehmers gehen.

Folgebescheinigung – was ist das?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Erstbescheinigung angegeben, muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG eine neue Bescheinigung vorlegen (so genannte Folgebescheinigung). Diese Bescheinigung (Folgebescheinigung) hat nicht nur den Zweck, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen. Die Folgebescheinigung dient dem Interesse des Arbeitgebers, durch ärztliche Bescheinigung zu erfahren, mit welcher Arbeitsunfähigkeitsdauer zu rechnen ist. Nur dann hat er die Möglichkeit notwendige betrieblichen Dispositionen frühzeitig vornehmen zu können.

Die Folgebescheinigung ist faktisch jede Bescheinigung, die nach der Erstbescheinigung folgt.

Kann der Arbeitgeber auf den Nachweis der Arbeitsfähigkeit verzichten?

Ja, dies ist möglich. In der Praxis kommt dies aber sehr selten vor.

Muss eine Folgebescheinigung nur dann vorgelegt werden, wenn ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also beim Krankengeldanspruch nicht mehr?

Nein, die Folgebescheinigung (auch die Erstbescheinigung – Stichwort Wartezeit) muss immer vorgelegt werden. Dabei ist egal, ob der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber hat oder nicht. Also auch nach Ablauf des 6-Wochen-Zeitraumes und beim bloßen Krankengeldbezug (z.B. Krankeit innerhalb der Wartzeit) muss eine solche Folgebescheinigung dem Arbeitgeber vorgelegt werden. Dies ist ja auch nachvollziehbar, denn selbst, wenn der Arbeitnehmer Krankengeld bezieht, so möchte der Arbeitgeber doch wissen (nebst Nachweis), wie lange der Arbeitnehmer weiterhin krank bleibt. Ansonsten könnte der Arbeitnehmer einfach der Arbeit fernbleiben ohne den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Dies wird in der Praxis oft von Arbeitnehmern übersehen. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber dann ggfs. hier abmahnen kann. Für eine außerordentliche Kündigung dürfte dies – im Normalfall – aber nicht reichen.

Weshalb muss ich hier Nachweise führen, wenn der Arbeitgeber doch über die Krankenkasse erfährt, dass ich krank bin?

Kurze Antwort: Weil es im Gesetz steht (siehe oben § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes). Es ist allein die Verpflichtung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber mitzuteilen und nachzuweisen, dass er arbeitsunfähig krank ist. Vertragspartner des Arbeitgebers laut dem Arbeitsvertrag  ist nicht die Krankenkasse, sondern der Arbeitnehmer. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, dann verstößt er gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis und kann abgemahnt werden. Zudem hat der Arbeitgeber – sofer er noch zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet wäre – solange ein Zurückbehaltungsrecht am Lohn/ Lohnfortzahlung, bis er die AU-Bescheinigung im Original erhält.

Reicht für eine sog. „Folgebescheinigung“ nicht der Nachweis der Erkrankung durch die Krankenkasse aus?

Nein, dies reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer hat laut Entgeltfortzahlungsgesetz den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit durch eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes zu erbringen. Die Krankenkasse kann dies nicht bescheinigen. Die Krankenkasse könnte lediglich mitteilen, dass sie Krankengeld zahlt, also von einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers weiterhin ausgeht. Dies ist aber keine ärztliche Bescheinigung und ersetzt diese auch nicht.

Bekommt man überhaupt noch nach 6 Wochen eine Bescheinigung vom Arzt?

Manche Arbeitnehmer behaupten,dass ihr Arzt Ihnen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes mehr ausstellt bzw. ausstellen will, da der Arbeitgeber ja kein Geld (Entgelt) mehr zahlt, sondern nun die Krankenkasse. Aber der Arzt irrt sich hier. Der Sinn und Zweck der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht nicht (nur) darin, dem Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu sichern, sondern den Arbeitgeber über die fortlaufende Erkrankunge zu informieren und den Nachweis darüber zu erbringen, so dass diese im Betrieb planen und den Arbeitsausfall überbrücken kann. Der Arzt muss von daher eine Bescheingiung ausstellen. Notfalls kann der Hinweis gegenüber dem Arzt auf die eindeutige Regelung des § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht schaden.

Gesundmeldung nach Krankheit erforderlich?

Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer, wenn er keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht bzw. bei Ablauf der alten Bescheinigung, dass der Arbeitnehmer dann wieder arbeitsfähig ist.

Wichtig ist aber, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und seine Arbeitskraft anbietet, ansonsten besteht bei Nichtbeschäftigung (dies kommt manchmal vor) kein Lohnanspruch (Annahmeverzugslohn). Eine bloße „Gesundmeldung „ohne Arbeitsantritt reicht nicht aus. Auch reicht es – im Normalfall – nicht aus, wenn der Arbeitnehmer einfach seine Arbeitskraft per SMS, E-Mail, WhatsUp, Schreiben oder per Telefon dem Arbeitgeber anbietet. Das Anbieten der Arbeitskraft muss vor Ort durch die Person des Arbeitnehmers persönlich erfolgen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse? – Kündigung wirksam?

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Die angekündigte Krankschreibung ist ein häufiger Grund für außerordentliche Kündigungen seitens der Arbeitgeber. Dabei überschätzen Arbeitgeber häufig ihre rechtlichen Möglichkeiten. Wenn der Arbeitnehmer ankündigt, dass er z.B. morgen zum Arzt geht, heißt dies noch lange nicht, dass er nicht krank ist. Ob der Arbeitgeber den Eindruck hatte,dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung noch völlig gesund ist, spielt keine Rolle. Der Arbeitgeber ist kein Arzt und es gibt eine Vielzahl von Erkrankungen,die man eben dem Arbeitnehmer nicht ansieht.

angekündigte Krankschreibung als Druckmittel

Anders ist es aber, wenn der Arbeitnehmer einen Arztbesuch als Druckmittel benutzt, um den Arbeiteber zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen und faktisch die Krankschreibung ankündigt. Wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer Urlaub haben möchte und diesen nicht bekommt und sodann dem Arbeitgeber mitteilt, dass er so oder so nicht zur Arbeit erscheinen wird und wenn der Urlaub eben nicht bewilligt wird, wird er „sich krank schreiben lassen“ . Hier ist eine außerordentliche Kündigung – je nach Einzelfall – ohne vorherige Abmahnung möglich.

LAG Köln – angekündigte Krankschreibung

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 29.1.2014, 5 Sa 631/13) hatte über folgenden Fall zu entscheiden:

Eine länger erkrankte Arbeitnehmerin meldete sich nach dem sie aufgrund eines „Tennisarmes“ krankgeschrieben war beim Arbeitgeber. Diese sollte sodann eine Kollegin aus der Registratur vertreten. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber mit,dass sie Schmerzen im Arm habe und diese sie an die Arbeit in der Registratur hindern würden. Der Arbeitgeber behauptete später, dass die Arbeitnehmerin gegenüber einen Vorgesetzten gesagt habe, „dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse?“. 

2 Tage arbeitete die Klägerin dann in der Registratur und reichte dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein.

Kündigung wegen angekündigter Krankschreibung

Der Arbeitgeber kündigte außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin wegen „angekündigter Krankschreibung“. Die Arbeitnehmerin wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und gewann in beiden Instanzen.

Das LAG Köln führte aus, das hier kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag, denn die Arbeitnehmerin war zuvor objektiv krank und die Krankheit war noch nicht voll ausgeheilt. Den Hinweis an den Arbeitgeber,dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu rechnen sein, wenn eine bestimmte Arbeit ausgeführt werden sollte. Dies berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer außerordentlichen Kündigung.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

RA A. Martin

Nebenjob bei Krankheit – Kündigung zulässig?

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Ist der Arbeitnehmer krank, hat er alles zu unterlassen, was eine Genesung verhindern oder verzögern könnte. Verhält sich hier der Arbeitnehmer grob „genesungswidrig„, kann der Arbeitgeber einen Grund zur verhaltensbedingten Kündigung haben.

fristlose Kündigung bei genesungswidrigen Verhalten

Aber auch hier gilt, dass der Arbeitgeber in der Regel den Arbeitnehmer abmahnen muss, bevor er das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt kündigen kann. Durch die Abmahnung muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen (Hinweisfunktion der Abmahnung) und ihm mitteilen, dass bei Wiederholung die Kündigung droht (Warnfunktion). Allein bei sehr schweren Arbeitsvertragsverstößen wäre eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung denkbar, wenn z.B. der Arbeitnehmer während der Krankheit darüber hinaus auch noch bei der Konkurrenz arbeiten würde (zusätzlicher Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot). Wie so oft kommt es immer auf den Einzelfall an.

Nebenjob während bestehendem Arbeitsverhältnis

Ein Nebenjob im bestehenden Arbeitsverhältnis ist in der Regel möglich. Klauseln, wonach der Arbeitgeber hier ausdrücklich zustimmen muss, sind möglich (Genehmigungsvorbehalt), führen aber nicht dazu, dass es vom Belieben des Arbeitgebers abhängt, den Nebenjob zu genehmigen. Der Arbeitnehmer kann mehrere Jobs haben und dadurch wird die Arbeitsleistung im jeweils anderen Job in der Regel nicht beeinträchtig. Problematisch sind aber auf jeden Fall Beschäftigungen bei Konkurrenzfirmen, denn im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht ein Wettbewerbsverbot, auch wenn dies nicht expliziert im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.Dies gilt sogar weiter fort, sofern es zum Kündigungsschutzverfahren kommt.

Ausübung des Nebenjobs während der Arbeitsunfähigkeit

Wie oben bereits ausgeführt, muss sich der Arbeitnehmer während der bestehenden Arbeitsunfähigkeit so verhalten, dass er die Heilung nicht gefährdet. Dies ist der Grundsatz. Dies kann auch dazu führen, dass während der Krankheit ein bestimmtes Freizeitverhalten (z.B. anstrengender Sport) zu unterlassen ist. Es kommt hierbei immer auf die Art der Erkrankung an und welches Verhalten sich auf den Heilungsprozess dieser Erkrankung negativ auswirkt.

Arbeitsunfähig, nur für den Hauptjob?

Die Nebentätigkeit kann während der Erkrankung problematisch sein, denn es stellt sich dann die Frage, weshalb der Nebenjob während der Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden kann, wenn dorch für den Hauptjob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

Hier wird der Arbeitgeber in der Regel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zweifeln.

Vertragswidrig verhält sich der Arbeitnehmer aber allein dann, wenn durch den Nebenjob die Heilung gefährdet wird; er sich also genesungswidrig verhält. Auch spricht die Tatsache, dass der Arbeitnehmer im Hauptjob arbeitsunfähig krank ist nicht immer gegen die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme im Nebenjob. Es kommt hier eben auf die Art der Erkrankung an. Wer im Hauptjob Bauarbeiter ist, kann mit einem gebrochenen Bein diese Tätigkeit nicht ausüben, aber wohl eine Nebentätigkeit am Computer.

Entscheidend ist, ob die Tätigkeit im Nebenjob den Heilungsprozess beeinträchtigt bzw. gefährdet oder nicht.

Rechtsprechung zur nebenberuflichen Tätigkeit bei Krankheit

Das LAG Köln (Urteil vom 16.10.2013 – 11 Sa 915/12) hat entschieden, dass kleinere Nebenjobs die Heilung kaum gefährden, so dass eine fristlose Kündigung wegen genesungswidrigen Verhalten unzulässig ist. Ein Arbeitnehmer hatte hier einen Leistenbruch erlitten und wurde operiert. Trotz der Krankschreibung half er eine  Stunde am Tag beim Verladen von Zeitungspaketen aus. Der Arbeitgeber kündigte fristlos das Arbeitsverhältnis und meinte, dass der Arbeitnehmer zum einen eine Krankheit vorgetäuscht hätte und zum anderen er sich durch die Aushilfstätigkeit genesungswidrig verhalten habe. Das Gericht vernahm den Arzt als Zeugen und stellte fest, dass der Arbeitnehmer tatsächlich krank war (Erkältung und Leistenbruch), somit lag kein Vortäuschen einer Krankheit vor. Das Landesarbeitsgericht sah hier einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers durch die Arbeit im Nebenjob (körperliche Arbeit bei Leistenbruch); sah den Verstoß aber als gering und nicht schwerwiegend an, so dass die Kündigung unzulässig sei.

Interessant ist auch eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes  (Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) , wonach ein erkrankter Beamter nicht mit seiner Band auftreten und musizieren darf. Die Besonderheit bestand aber hier daran, dass der Arbeitgeber die Nebentätigkeitsgenehmigung widerrufen hatte und der Beamte trotz mehrere Abmahnungen immer weiter während der Krankheit in der Band musizierte.

Anwalt A. Martin

BAG: Krankenschwester hat Anspruch auf Beschäftigung außerhalb von Nachtschichten

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Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 9. April 2014 – 10 AZR 637/13) hatte nun darüber zu entscheiden, ob eine Krankenschwester, die nicht mehr im Nachtdienst arbeiten konnte deshalb arbeitsunfähig krank ist (so der Arbeitgeber).

Sachverhalt nach Pressemitteilung des BAG:

Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus der sog. Vollversorgung mit etwa 2.000 Mitarbeitern. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 1983 als Krankenschwester im Schichtdienst tätig. Arbeitsvertraglich ist sie im Rahmen begründeter betrieblicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit verpflichtet. Nach einer Betriebsvereinbarung ist eine gleichmäßige Planung ua. in Bezug auf die Schichtfolgen der Beschäftigten anzustreben. Das Pflegepersonal bei der Beklagten arbeitet im Schichtdienst mit Nachtschichten von 21.45 Uhr bis 6.15 Uhr. Die Klägerin ist aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, Nachtdienste zu leisten, weil sie medikamentös behandelt wird.

Nach einer betriebsärztlichen Untersuchung schickte der Pflegedirektor die Klägerin am 12. Juni 2012 nach Hause, weil sie wegen ihrer Nachtdienstuntauglichkeit arbeitsunfähig krank sei. Die Klägerin bot demgegenüber ihre Arbeitsleistung – mit Ausnahme von Nachtdiensten – ausdrücklich an. Bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts im November 2012 wurde sie nicht beschäftigt. Sie erhielt zunächst Entgeltfortzahlung und bezog dann Arbeitslosengeld.

 

Die Entscheidung des BAG (Pressemitteilung):

Die auf Beschäftigung und Vergütungszahlung für die Zeit der Nichtbeschäftigung gerichtete Klage war beim Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts, ebenso wie in den Vorinstanzen, erfolgreich. Die Klägerin ist weder arbeitsunfähig krank noch ist ihr die Arbeitsleistung unmöglich geworden.Sie kann alle vertraglich geschuldeten Tätigkeiten einer Krankenschwester ausführen. Die Beklagte muss bei der Schichteinteilung auf das gesundheitliche Defizit der Klägerin Rücksicht nehmen. Die Vergütung steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu, weil sie die Arbeit ordnungsgemäß angeboten hat und die Beklagte erklärt hatte, sie werde die Leistung nicht annehmen.

Eine interessante Entscheidung. Faktisch heißt dies, dass der Arbeitgeber jetzt den Lohn ab den Zeitpunkt, zu dem die Krankenschwester ihre Arbeitsleistung (nach der Beurlaubung) angeboten hat (wohl Juni 2012) nachzahlen muss (sog. Annahmeverzugslohn/ abzüglich übergegangener Ansprüche). Die entscheidende Frage war hier, was schuldet die Krankenschwester als arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsleistung? Gehört die Ableistung von Nachtschichten zwingend dazu? Das Krankenhaus als Arbeitgeber wird argumentiert haben, dass eine Krankenschwester zwingend auch Nachtschichten abzuleisten hat und dies zwingend diese Tätigkeit mit sich bringen würde. Dies überzeugt aber nicht. Die geschuldete Tätigkeit und die Zeitspanne, in der diese zu erbringen ist, sind zwei paar Schuhe. Eine Krankenschwester schuldet Pflegegedienstleistungen, aber nicht zu jeder Zeit.

Das Urteil hat Auswirkungen – nicht nur im Krankenhausbetrieb – sondern auf Schichtarbeiter allgemein.

Anwalt A. Martin

kranker Beamter darf nicht mit Band musizieren

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Ein Beamter  hatte eine genehmigte Nebentätigkeit als Mitglied einer Showband ausgeübt. Dabei durfte er aber maximal 8  Stunden pro Woche und bei Krankheit gar  nicht musizieren. Der Beamte erkrankte, hielt sich aber nicht an das „Musizierverbot“ während der Krankheit und spielte weiter mit seiner Band. Selbst nachdem sein Dienstherr nach mehreren Verstößen die Nebentätigkeits-Genehmigung widerrufen hatte, trat der Beamte während der Erkrankung noch Dutzende Male mit seiner Band auf und musizierte.

Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

Daraufhin wurde er aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Er klagte dagegen und verlor, zuletzt vor dem Bundesverwaltungsgericht. Das BVerwG (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) stellte klar, dass es ein erkrankter Beamter alles Zumutbare  und Mögliche für eine Genesung tun müsse. Daran fehlte es hier durch die – nicht – erlaubte Nebentätigkeit.

RA A. Martin

Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen

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Das Arbeitsgericht Cottbus hatte darüber zu entscheiden, ob während Krankheit und auch während der Feiertage der Mindestlohn geschuldet ist.

Die Klägerin ist pädagogische Mitarbeiterin bei der Beklagten, die Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen erbringt. Hier gilt eine Rechtsverordnung ab dem 1.8.2012 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, wonach ein Mindestlohn für diese Tätigkeit zu zahlen ist. Die Gegenseite zahlte den Mindestlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitstage für die Dauer von Krankheit oder an Feiertagen wurde ein geringerer arbeitsvertraglicher Lohn gezahlt.

Auf eine Anfrage des Arbeitgebers teilte der Zoll mit, dass der Mindestlohn nach der Rechtsverordnung an Feiertagen und am Tage der Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) nicht zu zahlen ist.

Zwischen den Parteien bestand also im Streit, ob der Mindestlohn (Entgeltfortzahlung) tatsächlich an den obigen Ausfallzeiten vom Arbeitgeber zu zahlen war. Der Arbeitgeber meinte, dass die Mindestlohnrechtsverordnung nur eine Regelung in Bezug auf die tatsächlich geleistete Arbeitsleistung trifft und die Höhe der Entgeltfortzahlung sich allein aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz ergibt. Im Übrigen – so meint dies der Arbeitgeber – hat das Bundesarbeitsgericht ( vom 12.01.2005, 5 AZR 279/01) bereits entschieden, dass der Mindestlohn nur für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung, nicht aber für Ersatzleistungen zu zahlen ist.

Das Arbeitsgericht Cottbus  (Urteil vom 6.6.13 – 3 Ca 171/13) bejahte den Anspruch auf Zahlung von Mindestlohn auch für Ersatzleistungen (Entgeltfortzahlung) und führte aus:

Der Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung folgt nicht aus dem AEntG sondern aus dem EntgeltfortzahlungsG. Allein diese Regelung ist maßgebend. Ausgefallene Arbeitszeit für Feiertage ist nach den Vorgaben des EntgeltfortzahlungsG so zu vergüten, als ob die Klägerin gearbeitet hätte. Hätte die Klägerin gearbeitet, so wäre sie unstreitig von der Beklagten mit dem Mindestlohn in Höhe von 11,25 Euro brutto vergütet worden.Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung an Feiertagen gemäß § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG ist nicht dispositiv. Dass Ansprüche auf Entgeltfortzahlung dem Themenkatalog des AEntG nicht unterfallen, ändert nichts daran, dass die Beklagte zur Fortzahlung der Vergütung für an Feiertagen ausgefallene Arbeitszeit entsprechend § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG verpflichtet ist.
Durch das in Kraft treten der Rechtsverordnung zum 01.08.2012 ist das zwischen den Parteien vereinbarte arbeitsvertragliche Gehalt in Höhe von 1.800,00 Euro brutto durch den Mindestlohn der Rechtsverordnung ersetzt worden. Dass eine Regelung zur Entgeltfortzahlung entsprechend dem Themenkatalog der §§ 2 und 5 AEntG, die im Einklang mit der Entsenderichtlinie stehen, nicht möglich wäre, ändert nichts an der Ersetzung des arbeitsvertraglich vereinbarten Gehaltes durch den Mindestlohn.
Dass die Rechtsverordnung keine Regelung zur Entgeltfortzahlung enthält, ist für die Klägerin unerheblich, da ihre Ansprüche aus dem EntgeltfortzahlungsG folgen. Das AEntG verhält sich dazu nicht. Dies mag dazu führen, dass Arbeitnehmer ausländischer Arbeitgeber Entgeltfortzahlungsansprüche nur nach ausländischem Recht gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen können. Für die Klägerin gilt jedoch § 2 Abs.1 EntgeltfortzahlungsG. Dieser bestimmt sowohl Anspruchsgrund als auch Anspruchshöhe in Verbindung mit § 611 BGB.
Die Kammer vermag sich daher auch der Kommentierung von Koberski, AEntG, 3. Auflage, § 5 Rz. 14 – 17 nicht anschließen. Auch diese Kommentierung beruht darauf, dass die vom BAG für die Bürgenhaftung gefundenen Ergebnisse auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem unter deutschem Recht stehenden Arbeitsvertrag übertragen werden. Dafür sieht die Kammer jedoch keine Anhaltspunkte.
Eine interessante Entscheidung. Jedes andere Ergebnis wäre allerdings kaum nachvollziehbar gewesen.RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung

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In der Praxis kommt es häufiger, als allgemein hin angenommen, vor, dass Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ankündigen, dass sie ab einem bestimmten Tag einen Arzt aufsuchen werden und wahrscheinlich krankgeschrieben werden.

Ankündigung eines Arztbesuches unproblematisch

Ein häufiger Irrtum der Arbeitgeber besteht darin, dass sie meinen, dass alleine schon deshalb ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt. Dies ist in den meisten Falle nicht so. Der Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber mitteilt, dass er erkrankt ist und einen Arzt aufsuchen wird und der Arzt ihm wahrscheinlich krankschreiben lassen wird, beginnt grundsätzlich durch diese Ankündigung keine Pflichtverletzung.

Ankündigung einer Erkrankung

Anders ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer „eine Erkrankung angekündigt“ und gegebenfalls noch zuvor vom Arbeitgeber Urlaub beantragt hat und damit abgewiesen wurde. Oder wenn die Krankschreibung für ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers angekündigt wird (z.B. bei keiner Urlaubsgewährung). Die stellt grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar. Hierbei kommt es nach dem BAG aber entscheidend darauf an, ob bereits eine objektive Erkrankung vorliegt oder nicht. Wichtig ist, dass es hier um Fälle geht, bei denen die Ankündigung einer Erkrankung als Druckmittel genutzt wird. Wer krank ist und dies ankündigt, begeht natürlich keine Pflichtverletzung. Eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist häufig problematisch.

Fall des LAG Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeit sich Berlin-Brandenburg hatte nun einen Fall zu entscheiden, bei dem der Arbeitnehmer wohl schon erkrankt war , zumindest aber geäußert hatte, dass er „kaputt sei“ und dies auch den über seinen Arbeitskollegen äußerte. Er arbeitete dann bis zum Schichtende und erschien dann am nächsten Tag nicht zur Arbeit. Darin kündigte der Arbeitgeber am darauf folgenden Tag, worauf hin sich der Arbeitnehmer an diesem Tag, rückwirkend für den Vortrag, krankschreiben ließ. Das Geschehen stand im zeitlichen Zusammenhang mit einer Urlaubsanfrage des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber, wobei streitig war, ob ein konkretes Urlaubsgesuch vorlag oder nicht. Allgemeiner Kündigungsschutz galt hier nicht. Der Arbeitnehmer wendete sich mittels Kündigungsschutzklage an das Arbeitsgericht und gewann in der 1. Instanz. Der Beklagte Arbeitgeber legte Berufung ein und das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wies die Berufung ab und hielt die Urteilsgründe der I. Instanz überzeugend.

 

Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 15.03.2013 – 10 Sa 2427/12) führt dazu aus:

Wie bereits in den Hinweisen des Gerichts vom 6. März 2013 ausgeführt, differenziert das Bundesarbeitsgericht danach, ob ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung objektiv erkrankt ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 12.3.2009 – 2 AZR 251/07). Zwar kann die Ankündigung einer Erkrankung in beiden Fällen eine Pflichtwidrigkeit darstellen, doch wirkt diese bei objektiver Erkrankung anders. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste, wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden.

 

Da die Beklagte nicht behauptet hat, dass die Krankschreibung ab dem 23. Juli 2012 vorgetäuscht gewesen sei und im Schriftsatz vom 12. März 2013 sogar ausdrücklich eingeräumt hat, dass der Kläger am 23. Juli 2012 arbeitsunfähig gewesen sei, wäre es angesichts der weitgehend unstreitigen Erklärung des Klägers vom 20. Juli 2012, dass er platt sei, geboten gewesen, dem Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 nachzugehen. Hierzu hat die Beklagte sich jedoch nicht erklärt. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass der Kläger an diesem Tag gesund und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Entgegen der Behauptung der Beklagten, war dieses jedoch zu keinem Zeitpunkt unstreitig. Der Kläger hatte sich bereits in der Klageschrift dahin eingelassen, dass er am 20. Juli 2012 „platt gewesen“ sei.

 

Die Beklagte übersieht auch, dass nicht jeder Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbringt, zugleich arbeitsfähig ist. Nach § 2 Abs. 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) in der Fassung vom 1. Dezember 2003, zuletzt geändert am 21. Juni 2012, liegt Arbeitsunfähigkeit zunächst vor, wenn der Versicherte auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt aber auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.

 

Mit seiner Äußerung am 20. Juli 2012 hat der Kläger zumindest eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien angedeutet.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die als wichtige Gründe für die Begründung der Kündigung geeignet sein können (vgl. etwa BAG, Urteil vom 28. August 2008 – 2 AZR 15/07 m.w.N.). Ihn trifft auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen können (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 31. Mai 1990 – 2 AZR 535/89). Dabei braucht der Arbeitgeber zwar nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Vielmehr ist der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast gehalten, die Gründe, aus denen er die Berechtigung für sein Verhalten herleitet, so konkret vorzutragen, dass dies dem Arbeitgeber die Überprüfung der Angaben und im Falle, dass er sie für unrichtig hält, auch einen erforderlichen Beweisantritt ermöglicht.

 

Da der Kläger sich aber bereits seit Beginn des Rechtsstreites dahin eingelassen hat, dass er am 20. Juli 2012 völlig platt gewesen sei und dieses den beiden Mitarbeitern der Beklagten auch erklärt habe, war für die Beklagte jedenfalls klar erkennbar, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers zumindest subjektiv beeinträchtigt war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten vorgetragenen Äußerung, dass der Kläger erklärt habe, dass er „kaputt“ sei. Auch diese Äußerung spricht für eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Dass der Kläger am 20. Juli 2012 noch bis zum Feierabend im Betrieb tätig war, mag ein Indiz für eine Arbeitsfähigkeit an diesem Tag sein, jedoch gerade in Ansehung der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien kein Beweis.

 

Weshalb man dem Gesundheitszustand des Klägers nach Ansicht der Beklagten nicht mehr nachgehen konnte, ist nicht nachvollziehbar. Sowohl durch den behandelnden Arzt als Zeugen in diesem Rechtsstreit wie auch ggf. durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte der Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 unter Umständen aufgeklärt werden können.

 

Da die Beklagte aber für ihre Behauptung, dass der Kläger am 20. Juli 2012 nicht arbeitsunfähig gewesen sei, keinen Beweis angeboten hat, konnte das Gericht dem nicht weiter nachgehen.

 

RA A Martin