Kündigungsschutzgesetz

Was heißt in der Regel mehr als 10 beschäftigte Arbeitnehmer nach § 23 Kündigungsschutzgesetz?

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regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer
regelmäßige Beschäftigte

Nach Beendigung des Corona-Lockdown ist verstärkt mit Kündigungen von Seiten der Arbeitgeber zu rechnen (siehe jetzt z.B. Karstadt). Ein Großteil der Kündigungen wird wohl betriebsbedingt sein.

Kündigungsschutzklage

Der Arbeitnehmer hat – der meist als Ziel das Erstreiten einer Abfindung hat – nur die Möglichkeit der Erhebung der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Zielt oft Abfindung

Die Chancen für ein erfolgreiches Kündigungsschutzverfahren mit einer ausgehandelten Abfindung (meist im Gütetermin) stehen oft gut, wenn auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Ohne anwendbares Kündigungsschutzgesetz (und ohne Sonderkündigungsschutz) gilt nur ein sog. Mindestkündigungsschutz, der sich auf eine reine Mißbrauchskontrolle beschränkt. Hier sind die Chancen für den Arbeitnehmer eine Abfindung zu erhalten, oft gering.

Kündigungsschutzgesetz

Von daher stehen und fallen die Chancen des Arbeitnehmers für ein erfolgreiches Kündigungsschutzverfahren mit guter Verhandlungsposition oft der Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

6 + und 10 + – Formel

Dieses findet Anwendung, wenn der Arbeitnehmer länger als 6 Monate im Betrieb beschäftigt ist und im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden tätig sind.

Geregelt ist dies in § 23 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Die Frage ist nun, was heißt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer?

Das Kündigungsschutzgesetz stellt auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl im Betrieb ab.

regelmäßige Beschäftigungszahl

Entscheidend ist die regelmäßige, das heißt die normale Beschäftigtenzahl der Arbeitnehmer eines Betriebes (so Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.2.2005 2 AZR 207/04). Der entscheidende Beurteilungszeitpunkt ist der des Zugangs der Kündigung (nicht der Beendigung des Arbeitsverhältnisses). Zu diesem Zeitpunkt muss abgeschätzt werden, wieviele Arbeitnehmer im Betrieb in regelmäßig beschäftigt sind.

normale Betriebsstärke entscheidend

Dabei ist es unerheblich, wieviele Arbeitnehmer gerade exakt zu diesem Zeitpunkt im Betrieb arbeiten, es kommt auf die normale Stärke der Belegschaft an. Erforderlich ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung der Personalstärke.

Beispiel: Der Arbeitgeber beschäftigt in der Regel 12 Arbeitnehmer in Vollzeit. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung hat der Betrieb aber nur 10 Arbeitnehmer.

Ergebnis: Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Der normale stärke der Belegschaft sind 12.

Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb, nicht Unternehmen

Es ist auf den Betrieb (Arbeitgeber) abzustellen und nicht auf das Unternehmen. Entscheidend ist immer die Personalstärke des Arbeitgeber (wer als Arbeitgeber im Arbeitsvertrag steht).

Bei der Berechnung der Stärke der Belegschaft muss auch berücksichtigt werden, dass nur Arbeitnehmer mit mehr als 30 Stunden an regelmäßiger Arbeitszeit pro Woche mit dem Wert 1 gezählt werden.

Im Einzelnen werden nach dem Kündigungsschutzgesetz Teilzeitarbeitsverhältnisse mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 Anteilen, von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 Anteilen und von mehr als 30 Stunden mit 1,0 berücksichtigt.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Andreas Martin – Berlin

Corona-Virus und betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses?

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Corona-Erkältung und Kündigung durch den Arbeitgeber
Corona und Kündigung

Wahrscheinlich wird sich – ähnlich, wie in China, Korea und Italien – auch in Deutschland das Corona-Virus ausbreiten. Betriebsstilllegungen bzw. zeitweise Schließungen des Betriebes sind dann absehbar. Zum einen weil ein Teil der Belegschaft erkrankt ist und zum anderen werden Lieferketten ausfallen, so dass eine Produktion entweder gar nicht oder nur zum Teil möglich ist.

Kurzarbeit oder Betriebsschließungen aufgrund der Corona-Erkrankungen

Dies wiederum führt dazu, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht oder nur im geringen Umfang (Kurzarbeit) beschäftigen kann. Der Arbeitgeber muss aber weiter den Lohn zahlen, auch wenn der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt, denn er trägt das sog. Betriebsrisiko (Risiko, dass immer ausreichend Arbeit vorhanden ist).

betriebsbedingte Kündigung wegen Corona

Die Frage ist nun, ob ein Arbeitnehmer – aufgrund der obigen Umstände (Ausbreitung des Corona-Viruses in Deutschland) – gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine sog. betriebsbedingte Kündigung aussprechen kann.

Kündigungsschutzgesetz

Sofern das Kündigungsschutzgesetz greift, hat der Arbeitnehmer meist gute Chancen sich gegen eine betriebsbedingte Kündigung zu wehren (sog. allgemeiner Kündigungsschutz).

Sozialwidrigkeit der Kündigung

Eine Kündigung ist nicht sozialwidrig, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist; dies regelt § 1 Abs. 2 S. 1 des Kündigungsschutzgesetzes. Die Vorschrift dient dem Ausgleich zwischen der Freiheit des Arbeitgebers, Entscheidungen über Gegenstand und Umfang seines Unternehmens zu treffen, und andererseits dem Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gerecht zu werden.

Für eine betriebsbedingte Kündigung müssen folgende Bedingungen vorliegen:

  • Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG)
  • Fehlen milderer Mittel (Ultima-Ratio-Prinzip)
  • Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (§ 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG)
  • Dringlichkeit des betrieblichen Erfordernisses
  • Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 und 4 KSchG)

Umsatzeinbußen durch Schließung

Auf äußere Umstände beruhende Umsatzeinbußen (aber nicht nur) sind grundsätzlich geeignet, um eine betriebsbedingte Kündigung zu begründen.

Der Arbeitgeber muss daraufhin eine unternehmerische Entscheidung treffen, dass ein bzw. mehrere Arbeitsplätze aus wirtschaftlichen Gründen wegfallen sollen.

Der Arbeitgeber muss aber auch prüfen, ob nicht auf anderen freien Arbeitsplätzen oder zu geänderten Bedingungen eine Weiterbeschäftigung des bzw. der Arbeitnehmer möglich ist. Dies ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Ultima-Ratio).

Sozialauswahl

Sodann hat der Arbeitnehmer unter den vergleichbaren Arbeitnehmer eine Sozialauswahl nach Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten (ggfs. Behinderung) zu treffen. Er kann also nicht willkürlich einen beliebigen Arbeitnehmer entlassen.

Dies heißt aber auch, dass der Arbeitgeber nicht einfach z.B. an dem Corona-Virus erkrankte Arbeitnehmer entlassen kann, sondern er muss alle Arbeitnehmer (egal ob krank oder gesund) in die Sozialauswahl einbeziehen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Einspruch oder Widerspruch gegen Kündigung des Arbeitgebers?

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Auch wenn dies nicht besonders bekannt ist, so sieht selbst das Kündigungsschutzgesetz die Möglichkeit vor, dass der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers Einspruch einlegt. Geregelt ist dies im § 3 des Kündigungsschutzgesetzes.

Kündigungsschutzklage oder Einspruch ?

Bereits an dieser Stelle soll darauf hingewiesen werden, dass die sicherste und sinnvollste Maßnahme des Arbeitnehmers um sich gegen eine Kündigungsschutzklage zu wehren, immer die rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht durch einen Rechtsanwalt sein sollte.

Der Einspruch nach § 3 KSchG ist kein Ersatz für die Erhebung der Kündigungsschutzklage!

 

Widerspruch gegen Kündigung?

Eine Widerspruchsmöglichkeit wie z. B. gegen Verwaltungsakte, gegen die Kündigung sieht das Gesetz nicht vor. Dieser Begriff wird häufig von Arbeitnehmern verwendet und gemeint ist wahrscheinlich in diesen Fällen der Einspruch gegen die Kündigung, wobei – wie oben ausgeführt – an erster Stelle hier an die Kündigungsschutzklage gedacht werden sollte.

 

Einspruch gegen Kündigung nach § 3 Kündigungsschutzgesetz

Wie oben bereits ausgeführt, sieht das Gesetz und zwar das Kündigungsschutzgesetz selbst die Möglichkeit vor, dass der Arbeitnehmer Einspruch gegen eine Kündigung einlegt.

Dazu lautet der Gesetzeswortlaut:

§ 3 Kündigungseinspruch

Hält der Arbeitnehmer eine Kündigung für sozial ungerechtfertigt, so kann er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegen. Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Er hat eine Stellungnahme zu dem Einspruch dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen schriftlich mitzuteilen.

 

Voraussetzungen des Einspruches

Nachfolgend sollen kurz die Voraussetzungen für die Einspruchserhebung dargestellt werden.

 

Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Die oben genannte Einspruchsmöglichkeit haben nur Arbeitnehmer, die dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen. Von daher müssen die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen, dies heißt, dass der Arbeitnehmer die 6-monatige Wartezeit nach § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes erfüllt hat und darüber hinaus mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit beim Arbeitgeber abzüglich der Auszubildenden beschäftigt sind (§ 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz). Auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte findet die Norm keine Anwendung.

 

Nicht für außerordentliche Kündigung

§ 3 des Kündigungsschutzgesetzes, also der Einspruch gegen eine Kündigung, findet nur Anwendung bei ordentlichen Beendigungskündigungen und bei Änderungskündigung, aber nicht bei außerordentlichen Kündigungen. Weiter muss es sich um eine sozialwidrige Kündigung handeln, das heißt, dass der Einspruch nicht möglich ist, bei Kündigung die nicht sozialwidrig sind und aus anderen Gründen vom Arbeitnehmer für unwirksam gehalten werden (z. B. wegen Fehlen der Schriftform). Darüber hinaus findet die Norm keine Anwendung im öffentlichen Dienst.

 

Einspruch und Betriebsrat

Wie der Wortlaut der Norm schon sagt, ist Voraussetzung darüber hinaus, dass ein Betriebsrat im Betrieb des Arbeitgebers existiert. Sofern ein solcher nicht existiert, wäre ein Einspruch nicht möglich. Der Einspruch ist als Adressat hier an den Betriebsrat zu richten.

 

Einspruch und Form

Eine bestimmte Form ist nicht erforderlich. Der Einspruch kann schriftlich aber auch mündlich oder in Textform (E-Mail, SMS) eingelegt werden.

 

Begründung des Einspruches?

Eine Begründung des Einspruches ist ebenfalls nicht vorgeschrieben. Dies ist manchmal auch gar nicht so einfach, da der Arbeitnehmer die Kündigungsgründe im Normalfall nicht kennt.

 

Frist des Einspruches gegen die Kündigung

Die Frist für den Einspruch gegen die Kündigung beträgt eine Woche. Maßgeblich für den Fristbeginn ist der Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer. Es handelt sich aber nicht um eine Ausschlussfrist, der Arbeitnehmer kann auch noch nach einer Woche sich an den Betriebsrat wenden, allerdings besteht keine Rechtspflicht des Betriebsrates, dann den Einspruch noch zu bearbeiten.

 

Unbegründeter Einspruch

Hält der Betriebsrat den Einspruch für unbegründet, muss er keine weiteren Vermittlungsbemühungen unternehmen. Er ist nur verpflichtet durch eine schriftliche Stellungnahme dem Arbeitnehmer zu übersenden, sofern der Arbeitnehmer dies zuvor verlangt hat.

 

Begründeter Einspruch

Hält der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Die Verständigung umfasst jede denkbare Art der Bereinigung des Rechtsstreits. Dies können z. B. sein Rücknahme der Kündigung, Zahlung einer Abfindung, Erhöhung der Abfindung oder Verlängerung der Kündigungsfrist“.

 

Der Betriebsrat bekommt bei den Verhandlungen nur eine Vermittlerrolle zu. Er ist kein Vertreter des Arbeitnehmers und kann für den Arbeitnehmer von daher – ohne entsprechende Zustimmung – auch keine rechtsverbindlichen Vereinbarungen schließen. Bei den entsprechenden Verhandlungen hat der Arbeitnehmer kein Anspruch auf Teilnahme.

 

Schriftliche Stellungnahme des Betriebsrates

Verlangt der Arbeitnehmer eine schriftliche Stellungnahme, so ist der Betriebsrat verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine solche zu erteilen und zwar unabhängig davon, ob er den Einspruch für begründet hält, oder nicht.

Ausreichend ist dafür nicht, dass der Betriebsrat z. B. dem Arbeitnehmer nur das Ergebnis seiner Beschlussfassung mitteilt, sondern vielmehr ist notwendig, dass der Betriebsrat seine Entscheidung entsprechend schriftlich begründet. Dabei muss der Betriebsrat darlegen, ob und warum die vom Arbeitgeber mitgeteilten Gründe seiner Meinung nach die Kündigung rechtfertigen oder nicht. Eine Bindung des Betriebsrates an seine Stellungnahme im Anhörungsverfahren (§ 102 Betriebsverfassungsgesetz) besteht nicht. Der Betriebsrat kann im Einspruchsverfahren insbesondere auch neue Umstände berücksichtigen.

 

Bedeutung der Stellungnahme des Betriebsrates in einem späteren Kündigungsschutzprozess

In einem Kündigungsschutzprozess, der fast immer, wenn irgendwelche möglichen Einwände gegen die Kündigung bestehen, vom Arbeitnehmer eingeleitet werden sollte, kann die Stellungnahme des Betriebsrates von Bedeutung sein.

Die Gerichte sind an die Stellungnahme, bzw. an die Beurteilung des Betriebsrates nicht gebunden, allerdings kann die Stellungnahme wertvolle Erkenntnisse, auch für den Kündigungsschutzprozess liefern. Der Betriebsrat hat in der Regel einen tieferen Einblick in die Verhältnisse des Betriebes, als der Arbeitnehmer selbst. Ist die Stellungnahme des Betriebsrates für den Arbeitnehmer nachteilig, so muss er diese der Kündigungsschutzklage nicht beifügen. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, eine Stellungnahme beizufügen, wird dies aber in der Regel machen, wenn diese positiv für ihn ausfällt. Auch psychologisch kann dies durchaus sinnvoll sein, wenn der Betriebsrat in seiner schriftlichen Stellungnahme den Einspruch des Arbeitnehmers befürwortet.

 

Verhältnis Einspruch zur Kündigungsschutzklage

Die Durchführung des Einspruches beim Arbeitgeber ist keine Voraussetzung für die Erhebung der Kündigungsschutzklage. Wichtig ist auch, dass der Einspruch auch nicht die Erhebung der Kündigungsschutzklage ersetzt und darüber hinaus auch keinen Einfluss auf die 3-Wochen-Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage hat!

 

Dies ist äußerst wichtig. Dem Arbeitnehmer, der Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Kündigung hat, wird in der Regel immer geraten werden, Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einzureichen und zwar am besten schnellstmöglich und über einen Rechtsanwalt.

Dass daneben der Einspruch gegen die Kündigung betrieben werden kann, ist eine weitere Möglichkeit, die das Kündigungsschutzverfahren aber nur im geringen Umfang beeinflussen wird. Die relevanten Entscheidungen werden in der Regel immer im Kündigungsschutzverfahren getroffen.

Äußerst gefährlich wäre es für den Arbeitnehmer, wenn er nur Einspruch einlegt und dann die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage versäumt. Dann kann der Arbeitnehmer hier nicht mehr gegen die Kündigung wirksam vorgehen und ist im Endeffekt auf den guten Willen des Arbeitgebers angewiesen, der dann wahrscheinlich keine Einigung mit dem Arbeitnehmer durchführen muss, da ihm kein entsprechender Zwang besteht.Für den Arbeitgeber besteht dann keine Gefahr, dass er hier irgendwelche Nachteile hat, wenn er keine Einigung mit dem Arbeitnehmer herbeiführt.

Von daher ist wichtig zu wissen, dass das „Hauptwaffe“ des Arbeitnehmers, sich gegen eine Kündigung zu wehren, immer die Kündigungsschutzklage ist.

 

Praktische Relevanz des Einspruches gegen eine Kündigung

Aufgrund der obigen Ausführungen, insbesondere aufgrund der Ausführungen, dass dies keine Voraussetzung für die Kündigungsschutzklage ist, und auch keine Kündigungsschutzklage ersetzt und auch nicht die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage abkürzt oder hemmt, kommt dem Einspruch in der Praxis eine geringe Bedeutung zu.

Zum einen schon deshalb, da ja immer Voraussetzung ist, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und im Betrieb ein Betriebsrat existiert. Unabhängig davon hat der Betriebsrat ja dann – zumindest wenn die Kündigung von vorne herein unwirksam sein soll – nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz – ist der Betriebsrat schon zur Kündigung zuvor angehört worden. Der Betriebsrat hatte also faktisch schon die Möglichkeit auf die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen und konnte diese nicht verhindern. Weshalb dies beim Einspruch nun anders sein soll, erschließt sich dann in den meisten Fällen nicht.

Der Einspruch kann allenfalls dazu dienen, dass der Arbeitnehmer parallel zum Kündigungsschutzverfahren – die Erhebung des Kündigungsschutzverfahrens schließt den Einspruch nicht aus – vielleicht noch mehr Informationen über die Umstände für die Kündigung erhält und sich einen zusätzlichen Kommunikationskanal zum Arbeitgeber eröffnet.

 

Zusammenfassung

Erhält der Arbeitnehmer eine Kündigung deren Rechtmäßigkeit er anzweifelt, ist zunächst immer der Zugang der Kündigung zu notieren, damit die 3-Wochen-Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht versäumt wird. Sodann sollte der Arbeitnehmer sich umgehend an einen Rechtsanwalt, der hier nochmals prüft, wie hoch die Erfolgsaussichten im Kündigungsschutzverfahren wären. Im Zweifel wird der Rechtsanwalt immer zur Erhebung der Kündigungsschutzklage raten, da in den meisten Fällen in der I. Instanz ein recht geringes Prozessrisiko für den Arbeitnehmer besteht, da die meisten Verfahren ohnehin durch Vergleich enden. Im Zweifel kann der Arbeitnehmer auch selbst die Klage einreichen.

Der Einspruch (oder ein „Widerspruch“) gegen eine Kündigung ist kein adäquates Mittel, um sich gegen eine Kündigung zu wehren! Der Einspruch kann allenfalls dazu dienen, zusätzliche Informationen zur Kündigung zu gewinnen und ggf. über einen weiteren Kanal mit dem Arbeitgeber zu kommunizieren.

Von daher sollte sich der Arbeitnehmer bewusst sein, dass die Kündigungsschutzklage immer – egal ob Einspruch gegen die Kündigung eingelegt wurde oder nicht – rechtzeitig zu erheben ist. Der erste Weg nach der Kündigung sollte zum Anwalt sein.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Sachsen-Anhalt: Auflösungsantrag- Arbeitnehmer kann bei mehreren Kündigungen den Auflösungstermin wählen

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Das Landesarbeitsgericht Sachsen – Anwalt (Urteil vom 24.11.2015 – 6 Sa 248/14) hat entschieden, dass der Arbeitnehmer, der einen Auflösungsantrag stellt für den Fall, dass mehrere ordentliche Kündigungen ausgesprochen sind, ein Wahlrecht hat, zu welchem Auflösungstermin das Arbeitsverhältnis beendet werden soll.

§ 9 des Kündigungsschutzgesetz regelt:

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Es kommt manchmal vor, dass es dem Arbeitnehmer (oder auch Arbeitgeber) – meist nach Erhebung der Kündigungsschutzklage – nicht mehr zumutbar ist beim Arbeitgeber weiterzuarbeiten, z.B. , wenn der Arbeitgeber ankündigt, dass der Arbeitnehmer beim ihm „Spießruten laufen würde“, falls das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden würde.

Auf Antrag des Arbeitnehmer spricht dann das Gericht – falls tatsächlich ein Auflösungsgrund vorliegt – woran hohe Anforderungen zu stellen sind – dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung beendet ist und der Arbeitnehmer bekommt vom Gericht eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zugesprochen (meist ein halber Bruttomonatsgehalt pro Arbeitsjahr).

Gibt es mehrere ordentliche Kündigungen ist zweifelhaft zu welchem Zeitpunkt das Gericht die Auflösung aussprechen müsste. Hier hat der Arbeitnehmer – so das LAG Sachsen – Anhalt – das Wahlrecht, zu welchem Zeitpunkt der ordentlichen Beendigung das Arbeitsverhältnis enden soll.

Möglich wäre aber auch – und dies ist naheliegend – den Zeitpunkt der Beendigung durch die erste ordentliche Kündigung festzusetzen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitsgericht Berlin: BEM (betriebliches Eingliederungsmanagement) bei einer krankheitsbedingten Kündigung

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Der Arbeitgeber muss gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagements (BEM) mit dem Ziel der Wiedereingliederung des Arbeitnehmers durchführen, sofern ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank ist. Unterlässt der Arbeitgeber dies, kann er das Arbeitsverhältnis selbst bei erheblichen Ausfallzeiten des Arbeitnehmers regelmäßig nicht krankheitsbedingt kündigen; zumindest ist eine solche Kündigung erheblich erschwert, wenn das BEM nicht durchgeführt wird.

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 16.10.1215, Aktenzeichen 28 Ca 9065/15) hat nun in einem Fall konkretisiert, welche Anforderungen an ein wirksames BEM zu stellen sind.

Ein Arbeitnehmer war wegen einer Tumorerkrankung länger als ein Jahr arbeitsunfähig krank. Der Arbeitgeber kündigte gegenünber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis wegen dieser Fehlzeiten. Dabei ging er davon aus, dass der Arbeitnehmer wegen der Schwere seiner Erkrankung nicht mehr zurückkehren werde.

Das Arbeitsgericht Berlin gab dem Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren Recht und führt (Pressemitteilung 36/15 vom 29.10.2015) dazu aus:

Ist ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank, hat der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagements (BEM) mit dem Ziel der Wiedereingliederung des Arbeitnehmers durchzuführen, § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX). Hierzu hat der Arbeitgeber im Rahmen eines organisierten Suchprozesses zu prüfen, ob und ggf. in welcher Weise der Arbeitnehmer (wieder) beschäftigt werden kann. Zu diesem Suchprozess gehören das Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, u.U. die Einbeziehung von externem Sachverstand und – in dafür geeigneten Fällen – die stufenweise Wiedereingliederung des Arbeitnehmers im Rahmen des sog. „Hamburger Modells“. Zu prüfen sind mögliche Änderungen der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte als auch eine mögliche Umgestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit. Wird ein derartiges BEM nicht durchgeführt, kann eine ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung unwirksam sein.

Hinweis: Gilt das Kündigungsschutzgesetz, dann braucht der Arbeitnehmer einen Grund für die Kündigung. Eine krankheitsbedingte Kündigung basiert auf einen sog. personenbedingten Kündigungsgrund. Die Anforderungen an eine solche Kündigung werden häufig von Arbeitgeberseite unterschätzt. Wird kein BEM durchgeführt, ist der Fall für den Arbeitgeber sogut wie verloren. Führt er ein BEM durch, heißt dies aber noch lange nicht, dass die Kündigung wirksam ist. Dies gilt selbst beim richtig durchgeführten BEM.

LAG München: ehrenamtliche Mitarbeiter zählen nicht!

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Das Landesarbeitsgericht München ( Urteil vom 26.11.2014 10 Sa 471/14) hatte zu entscheiden, ob bei der Frage, ob ein Kleinbetrieb vorliegt oder das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet (Schwellenwert: mehr als 10 Arbeitnehmer) auch ehrenamtliche Mitarbeiter zu berücksichtigen sind.

Das LAG München entschied letztendlich, dass ehrenamtliche Tätige – da keine Arbeitnehmer – nicht bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 KSchG einzubeziehen sind.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – Zeiten als Leiharbeiter bleiben unberücksichtigt

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Bei einer Kündigung des Arbeitgebers kann sich der Arbeitnehmer nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Der Erfolg der Klage hängt meist stark davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Neben dem persönlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden) muss auch die sog. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sein. Bei einer solche Wartezeitkündigung (Arbeitnehmer sprechen häufig von einer Probezeitkündigung) kommt es entscheidend darauf an, ob  nicht vielleicht vorherige Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers zur berücksichtigen sind (z.B. bei rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses).

Das Landesarbeitsgericht Düsselsdorf (Urteil vom 8.10.2014 – 7 Sa 1042/13) hat entschieden, dass vorherige Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb, des dann später eingestellten Arbeitnehmers bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG nicht berücksichtigt werden.

RA A. Martin

LAG Düsseldorf: kurzfristige Unterbrechungen im Arbeitsverhältnis und Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz

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In § 4 des Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) ist geregelt:

 

§ 4 Wartezeit

Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.

Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz

Vor der Wartezeit besteht nur ein Anspruch auf Teilurlaub. Den vollen Urlaubsanspruch erwirbt der Arbeitnehmer also nach sechsmonatigen Bestehen des Arbeitsverhältnisses.

Unterbrechungen

Dabei stellt sich die Frage, wie sich rechtliche Unterbrechungen auf den Anspruch auf vollen Urlaub auswirken. Das gleiche Problem stellt sich z.B. auch bei der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz oder bei der Berechnung von Kündigungsfristen. Auch hier geht man in der Regel von einem rechtlich ununterbrochenen Arbeitsverhältnis aus.

Allerdings bleiben kurze Unterbrechungen bei bestehen eines sachlichen Zusammenhanges unberücksichtigt.

LAG Düsseldorf – kurze Unterbrechungen der Wartezeit

Dies entschied nun auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 19.2.2014 – 1 Sa 1273/13). Danach lösen kurzzeitige Unterbrechungen beim selben Arbeitgeber bei bestehenden sachlichen Zusammenhang die Wartezeit nach § 4 des BUrlG nicht erneut aus.

RA A. Martin

Anrechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz bei vorheriger Beschäftigung als Leiharbeiter

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Wer sich als Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers gerichtlich wehren möchte, muss Kündigungsschutzklage erheben.   Erfolg oder Misserfolg des Kündigungsschutzverfahrens  hängen häufig davon ab, ob Sonderkündigungsschutz oder der allgemeine Kündigungsschutz  nach dem Kündigungsschutzgesetz greifen.

 allgemeiner Kündigungsschutz

Das Kündigungsschutzgesetz findet nur dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber länger als sechs Monate ohne Unterbrechungen bestanden hat und  dort regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer abzüglich der Auszubildenden in Vollzeit beschäftigt sind ( für Alt-Arbeitsverhältnisse gilt ein anderer Schwellenwert).

Dazu regelt § 1 KSchG

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

Wartezeit

Das Kündigungsschutzgesetz setzt also eine Wartezeit von mehr als sechs Monaten voraus.  Dabei ist zu beachten, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz nichts mit der Probezeit zu tun hat.  Auch wenn keine Probezeit vereinbart wurde, greift das Kündigungsschutzgesetz erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat.

 Leiharbeitsverhältnis

die Frage ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor  in den Betrieb als Leiharbeiter gearbeitet hat. Wird dann die Zeit der Leiharbeit der späteren Beschäftigungszeit hinzugerechnet?

keine Anrechnung von Zeiten als  Leiharbeitnehmer

Das LAG R-P hat schon im Jahr 2008 und nun nochmals 2013 entschieden, dass Zeiten als Leiharbeitnehmer nicht der Wartezeit hinzugerechnet werden (so zuletzt Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.5.2013 – 6 Sa 552/12).  Begründet wird dies damit, dass dies dem Wortlaut des § 1 Abs. 1   des Kündigungsschutzgesetzes entgegensteht,  dort ist die Rede von einem Arbeitsverhältnis, das  aber nicht zwischen dem Betrieb und dem Leiharbeitnehmer besteht, sondern allein  zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher,  sofern dieser die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Die Wartezeit beginnt also erst mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber (dem Entleiher) und nicht vorher.

RA A. Martin

Anrechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz bei vorheriger Beschäftigung als Leiharbeiter

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Wer sich als Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers gerichtlich wehren möchte, muss Kündigungsschutzklage erheben.   Erfolg oder Misserfolg des Kündigungsschutzverfahrens  hängen häufig davon ab, ob Sonderkündigungsschutz oder der allgemeine Kündigungsschutz  nach dem Kündigungsschutzgesetz greifen.

 allgemeiner Kündigungsschutz

Das Kündigungsschutzgesetz findet nur dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber länger als sechs Monate ohne Unterbrechungen bestanden hat und  dort regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer abzüglich der Auszubildenden in Vollzeit beschäftigt sind ( für Alt-Arbeitsverhältnisse gilt ein anderer Schwellenwert).

Dazu regelt § 1 KSchG

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

Wartezeit

Das Kündigungsschutzgesetz setzt also eine Wartezeit von mehr als sechs Monaten voraus.  Dabei ist zu beachten, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz nichts mit der Probezeit zu tun hat.  Auch wenn keine Probezeit vereinbart wurde, greift das Kündigungsschutzgesetz erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat.

 Leiharbeitsverhältnis

die Frage ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor  in den Betrieb als Leiharbeiter gearbeitet hat. Wird dann die Zeit der Leiharbeit der späteren Beschäftigungszeit hinzugerechnet?

keine Anrechnung von Zeiten als  Leiharbeitnehmer

Das LAG R-P hat schon im Jahr 2008 und nun nochmals 2013 entschieden, dass Zeiten als Leiharbeitnehmer nicht der Wartezeit hinzugerechnet werden (so zuletzt Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.5.2013 – 6 Sa 552/12).  Begründet wird dies damit, dass dies dem Wortlaut des § 1 Abs. 1   des Kündigungsschutzgesetzes entgegensteht,  dort ist die Rede von einem Arbeitsverhältnis, das  aber nicht zwischen dem Betrieb und dem Leiharbeitnehmer besteht, sondern allein  zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher,  sofern dieser die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Die Wartezeit beginnt also erst mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber (dem Entleiher) und nicht vorher.

RA A. Martin