Unwirksamkeit

Klausel über fehlende Vorbeschäftigung im Arbeitsvertrag unwirksam!

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Bestätigung über fehlende Vorbeschäftigung im Arbeitsvertrag

„Sie bestätigen, bisher in keinem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis … zu uns gestanden zu haben“.

So lautete eine Klausel in einem befristeten Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2014. Tatsächlich bestand aber eine kurze Vorbeschäftigung (also eine Beschäftigung vormals beim Arbeitgeber), welche schon 15 Jahre zurück lag.

Irgendwann endete dann die (sachgrundlose) Befristung und die Arbeitnehmerin klagte gegen die (letzte) Befristung des Arbeitsvertrags mittels Entfristungsklage.

Der Hintergrund ist der, dass eine Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Sachgrund nur dann möglich ist, wenn zuvor nie ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestanden hatte. Hier war dies aber der Fall.

Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass dies aber kein Problem sei, denn die Vorbeschäftigung läge ja schon sehr lange zurück und zudem könne sich die Arbeitnehmerin / Klägerin jedenfalls nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit der Befristung berufen, da die Klägerin selbst im Arbeitsvertrag bestätigt habe, dass eine Vorbeschäftigung nicht bestanden hätte.

Sowohl das Arbeitsgericht also auch das Landesarbeitsgericht (Urteil vom 11.03.2020 – 4 Sa 44/19) sahen dies aber anders und gaben der Arbeitnehmerin Recht mit folgender Begründung:

Die Beklagte konnte dennoch das Arbeitsverhältnis nicht mehr wirksam nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sachgrundlos befristen.

Der sachgrundlosen Befristung steht entgegen, dass die Klägerin bereits zuvor schon einmal in einem befristeten Arbeitsverhältnis zum Beklagten stand, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Die Klägerin war nämlich zumindest im Zeitraum 6. April 1999 bis 31. August 1999 schon einmal bei der Beklagten beschäftigt.

Der Klägerin ist es nach Treu und Glauben nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Befristung zu berufen.

a) Eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden (Palandt/Grüneberg BGB 78. Aufl. § 242 Rn. 38). Es ist z.B. mit Treu und Glauben nicht vereinbar, eine unredlich erworbene Rechtsposition oder formale Rechtsposition im Widerspruch zu den zugrundeliegenden vertraglichen Beziehungen auszunutzen (BAG 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 -). Auch kann es z.B. eine unzulässige Rechtsausführung darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot des Vertragspartners in Kenntnis dessen Kalkulations- oder Motivirrtums annimmt und sich dann auf den Vertragsinhalt beruft (BGH 11. November 2014 – X ZR 32/14 -; BGH 7. Juli 1998 – XI ZR 17/97 -).

aa) Die Klägerin hat zwar unter Nr. 1.1. Abs. 2 des Arbeitsvertrages schriftlich bestätigt, bisher in keinem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden zu haben. Auf diese Tatsachenerklärung kann sich die Beklagte aber nicht berufen. Die Vertragsklausel ist nämlich gem. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB unwirksam.

(1) Gem. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändern, indem der Verwender den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Der Begriff der „Änderung der Beweislast“ ist dabei weit zu verstehen. Erfasst werden nicht nur alle Abweichungen von den gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zur Verteilung der objektiven Beweislast sowie subjektiven Beweisführungslast. Für die Anwendung des § 309 Nr. 12 BGB genügt vielmehr schon der Versuch des Verwenders, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern. Deshalb sind auch Klauseln, die lediglich eine Änderung der Darlegungslast vorsehen, am Maßstab des § 309 Nr. 12 BGB zu messen (Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 140).

Von großer praktischen Bedeutung sind die in § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB besonders erwähnten Tatsachenbestätigungen. Dabei sind nach dem Schutzzweck des § 309 Nr. 12 BGB Tatsachenbestätigungen nicht nur in dem praktisch äußerst seltenen Fall unzulässig, dass sie die Beweislast umkehren, sondern bereits dann, wenn sie die Beweislast faktisch zum Nachteil des Kunden verschieben. Nach § 309 Nr. 12 BGB reicht für eine Änderung der Beweislast schon der Versuch des Verwenders aus, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern. Bereits dann, wenn die formularmäßige Klausel zur Folge haben kann, dass der Richter die Anforderungen an den Beweis zum Nachteil des Kunden erhöht – bei dessen Beweislast – oder aber ermäßigt – bei Beweislast des Verwenders -, liegt eine für § 309 Nr. 12 BGB maßgebliche Änderung des Anwendungsbereichs der Beweislast vor (BGH 10. Januar 2019 – III ZR 109/17 -; BGH 28. Januar 1987 – IVa ZR173/85 -; Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 143). Hierzu zählen insbesondere Tatsachenbestätigung, die rechtlich relevante Umstände beschreiben, Wissenserklärungen, wenn sie sich zum Nachteil des Kunden auswirken können und Erklärungen über tatsächliche Vorgänge (Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 143).

BAG: gesetzlicher Mindestlohn ist auch für Bereitschaftszeiten zu zahlen

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Ein Rettungsassistent – mit einem Stundenlohn von € 15,81 brutto – leistete im erheblichen Umfang sog. Bereitschaftszeiten, in denen er sich an einen bestimmten Ort aufhalten musste, um so – je nach Arbeitsanfall – für den Arbeitgeber unmittelbar verfügbar zu sein. Das Bruttogehalt des Arbeitnehmers belief sich auf 2.680,31 Euro nebst Zulagen.

Der Arbeitnehmer meinte, dass er jede Bereitschaftsstunde mit € 15,81 brutto vergütet bekommen müsste, da eine bestehende tarifliche Vergütungsregelung, die ihm weniger zusprach, unwirksam sei. Die Unwirksamkeit leitete er aus dem – nach der tariflichen Regelung in Kraft getretenen – Mindestlohngesetz ab, dass eine Vergütung von wenigstens € 8,50 brutto pro Arbeitsstunden seit dem 1.1.2015 vorsieht. Nach der tariflichen Regelung wurde nur ein Teil der Bereitschaftszeit bezahlt.

Der Arbeitnehmer klagte nun auf Abgeltung der Bereitschaftszeiten mit seinem Stundenlohn von € 15,81 brutto und verlor vor Arbeitsgericht und auch vor dem Landesarbeitsgericht.

Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 29. Juni 2016 – 5 AZR 716/15) hat die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Das BAG führt dazu in seine Pressemitteilung (33/16) aus:

Dem Kläger steht für seine im Januar und Februar 2015 geleisteten Bereitschaftszeiten keine weitere Vergütung zu. Zwar ist Bereitschaftszeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten, der Anspruch des Klägers hierauf ist aber erfüllt. Bei maximal 228 Arbeitsstunden, die der Kläger mit Vollarbeit und Bereitschaftszeiten in einem Monat tatsächlich leisten kann, erreicht die gezahlte Monatsvergütung den gesetzlichen Mindestlohn (228 Stunden zu 8,50 Euro = 1.938,00 Euro brutto monatlich) nicht nur, sondern übersteigt ihn. Ein Anspruch auf weitere Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB besteht nicht. Die arbeitsvertraglich einbezogene tarifliche Vergütungsregelung ist nicht wegen des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes unwirksam geworden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Wann ist die Abmahnung des Arbeitgebers wirkungslos?

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Unrechtmäßig ist eine Abmahnung dann, wenn kein abmahnungswürdiges Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen verstoßen hat. Wann ist aber eine Abmahnung wirkungslos – also ohne Folgen – für den Arbeitnehmer bzw. wann wird diese wirkungslos?

die wirkungslose Abmahnung

Abmahnungen des Arbeitgebers können zunächst rechtmäßig  sein und später -aufgrund besonderer Umstände – wirkungslos werden.

Folgende Fallgruppen sind denkbar:

  • fehlende Ernstlichkeit der Abmahnung (wer ständig wegen der gleichen Pflichtverletzung abmahnt und mit der Kündigung droht, dann aber doch nicht kündigt,schwächt die Warnfunktion der Abmahnung ab/ Kettenabmahnungen)
  • Verwirkung der Abmahnung aufgrund langen Zeitablaufs (die Wirkung der Abmahnung kann aufgrund Zeitablaufs entfallen; siehe dazu den Artikel „Nach welcher Zeitspanne verwirkt eine Abmahnung„)
  • zu kurzer Zeitraum zwischen Abmahnung und Kündigung (der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben sein Verhalten nach der Abmahnung zu ändern; dies geht nicht, wenn sofort nach der Abmahnung die Kündigung erfolgt; dies gilt vor allem bei abgemahnten Mängeln im Leistungsbereich des Arbeitnehmers)
Gegen die wirkungslose Abmahnung kann der Arbeitnehmer Entfernungsklage erheben.
Anwalt Martin – Arbeitsrecht

Muss ein Aufhebungsvertrag schriftlich erfolgen?

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Manchmal gibt es Fälle, bei denen Arbeitnehmer und Arbeitgeber unsicher sind. Ein solcher Fall ist vor allem der wirksamen Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Auch hatte ich in der Praxis bereits schon den Fall, dass ein Arbeitgeber behauptet hat-unter Angabe einer Zeugin- das war mit dem Arbeitnehmer bereits einen „mündlichen Aufhebungsvertrag “ geschlossen hatte.

Schriftform des Aufhebungsvertrages

Die Antwort findet man in § 623 BGB:

“ Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.“

Auch wenn der Gesetzgeber hier das Wort „Auflösungsvertrag“ verwendet hat, ist damit der klassische Aufhebungsvertrag gemein. Dieser Bedarf genauso wie die Kündigung der Schriftform. Von daher ist ein mündlicher Aufhebungsvertrag/Auflösungsvertrag unwirksam.

Anwalt Arbeitsrecht Berlin – RA Martin

Probezeit im befristeten Arbeitsvertrag – zweimal vereinbaren oder länger als 6 Monate zulässig?

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Befristete Arbeitsverträge sind mittlerweile häufig bei Neueinstellungen anzutreffen. Viele Arbeitnehmer wissen nicht, dass von Seiten der Arbeitgeber bei der Befristung von Arbeitsverträgen oft Fehler gemacht werden, die eigentlich dazu führen, dass die Arbeitnehmer mittels Entfristungsklage die Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses erreichen können. Faktisch stellt bei Erfolg, dann das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet fortbesteht.

Häufig vereinbaren Arbeitgeber im befristeten Arbeitsverhältnis auch eine sog. Probezeit und damit auch die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung während des befristeten Arbeitsverhältnisses.

Bitte beachten!

Die Dauer der Probezeit hat nichts mit der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu tun. Nach 6 Monaten ist die zeitliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eingetreten, egal, ob die Probezeit noch länger andauert oder nicht. Man spricht hier von der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz.

Die Frage ist, ob eine solche Vereinbarung (über die längere Probezeit) wirksam ist und welche Regeln hier gelten.

Probezeitvereinbarung im befristeten Arbeitsverhältnis

Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz können der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer die ordentliche Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsverhältnis zulassen. Dies muss ausdrücklich vereinbart werden.  Wird nichts vereinbart, entfällt die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Das Arbeitsverhältnis endet dann allein mit der Befristung. Wird eine Probezeit vereinbart, heißt dies, dass die ordentliche Kündigung zulässig ist, was in der Probezeit eine Kündigungsfrist von 2 Wochen bedeutet. Die Vereinbarung einer Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich zulässig. Es gelten hier aber auch die Regelungen, die bei der Vereinbarung einer solchen Probezeit im unbefristeten Arbeitsverhältnis zu beachten wären. Zum Thema: Kündigung in der Probezeit – verweise sich auf den gleichlautenden Artikel.

Vereinbarung von max 6 Monaten – Probezeit

Eine Vereinbarung über eine Probezeit von 6 Monaten oder weniger ist unproblematisch zulässig. Dies ist auch im unbefristeten Arbeitsverhältnis möglich.

Vereinbarung einer Probezeit von mehr als 6 Monaten im befristeten Arbeitsverhältnis

Grundsätzlich ist die länge der Probezeit auf 6 Monate begrenzt. Vereinbarungen, die eine längere Probezeit als 6 Monate beinhalten sind im Normalfall (§ 622 Abs. 3 BGB) für den Zeitraum von 6 Monaten wirksam, entfalten aber darüber hinaus keine Rechtswirkungen , da dies gegen die eindeutige Regelung des § 622 Abs. 3 BGB verstößt.  Faktisch heißt dies, dass nach dem Ablauf der 6 Monate der Arbeitgeber nicht mehr mit einer Frist von 2 Wochen das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Wichtig ist, dass die Probezeit nichts mit der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu tun hat. Selbst wenn eine Vereinbarung der Probezeit von mehr als 6 Monaten zulässig wäre, bestünde nach 6 Monaten bereits der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn im Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind.

Nur in Ausnahmefällen ist eine längere Probezeit zulässig (z.B. wenn der Arbeitgeber aufgrund von Krankheit nicht die Leistungen des Arbeitnehmers beurteilen konnte).

2 x malige Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis

In einigen Fällen hatte ich auch schon befristete Arbeitsverträge von Arbeitnehmern vorgelegt bekommen, wonach der Arbeitgeber z.B. einen befristeten Arbeitsvertrag für einen Zeitraum von 6 Monaten geschlossen hat und danach eine Anschlussbefristung von weiteren 6 Monaten erfolgen (was grundsätzlich zulässig ist), aber in beiden Arbeitsverträgen eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart wurde. Eine solche Vereinbarung entfaltet keine Rechtswirkungen – zumindest nicht – über die vereinbarten 6 Monate hinaus. Der Arbeitgeber kann die Probezeit einmal – für einen Zeitraum von maximal 6 Monate – vereinbaren und nicht 2 mal.

Für den Arbeitnehmer heißt dies, dass in der Anschlussbefristung keine Probezeit mehr besteht. Unabhängig davon findet bereits nach 6 Monaten das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung (Voraussetzung mehr als 10 Arbeitnehmer arbeiten dort regelmäßig in Vollzeit) und schützt so den Arbeitnehmer vor ordentlichen Kündigungen während der Befristungsdauer.

Bei wirksamer Befristung endet aber trotzdem das Arbeitsverhältnis mit der Befristung.

Zusammenfassung:

Oft kommt es zu unrechtmäßigen Befristungen von Arbeitsverhältnissen. Gerade bei der Verlängerung der sachgrundlosen Befristung machen Arbeitgeber oft Fehler (z.B. Verlängerung nach dem Ablauf der ersten Befristung oder Verlängerung zusammen mit Änderungen von weiteren Arbeitsbedingungen). Der Arbeitnehmer sollte grundsätzlich vor Ablauf der Befristung diese von einem Rechtsanwalt für Arbeitsrecht auf deren Rechtmäßigkeit überprüfen lassen. Sofern die Befristung unrechtmäßig ist, muss dies gerichtlich festgestellt werden. Der Arbeitnehmer muss hierzu innerhalb von 3 Wochen nach dem Ende der Befristung eine sog. Befristungsklage zum Arbeitsgericht erheben.

Rechtsanwalt Berlin – Arbeitsrecht – A. Martin

Ist ein Arbeitsverhältnis nichtig bei fehlender Arbeitserlaubnis des Arbeitnehmers (Ausländerbeschäftigung)?

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Ist ein Arbeitsverhältnis nichtig bei fehlender Arbeitserlaubnis des Arbeitnehmers (Ausländerbeschäftigung)?

In der Praxis kommt es häufig vor, dass ausländische Arbeitnehmer – z.B. Arbeitnehmer aus Polen – ohne gültige Arbeitserlaubnis beschäftigt werden. Wenn nun der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag schließt und  keine wirksame Arbeitserlaubnisse vorliegt, stellt sich die Frage, ob dies automatisch zur Unwirksamkeit/Nichtigkeit des Arbeitsvertrages führt?

fehlende Arbeitserlaubnis und Kündigungsmöglichkeit

Fehlt die Arbeitserlaubnis, so ist in der Regel eine personenbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber möglich, da der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr bringen kann. Diesbezüglich verweise ich auf meinem Beitrag “ fehlender Arbeitserlaubnis-Kündigung möglich?„.

fehlende Arbeitserlaubnis-Nichtigkeit des Arbeitsvertrages?

Das Fehlen einer Arbeitserlaubnis, die ja zur Berufsausübung notwendig ist, führt nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses, sondern gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III /  gemäß § 4 Abs. 3 AufenthG zu einem Beschäftigungsverbot. EineVereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem ausländischen Arbeitnehmer, dass  das Arbeitsverhältnis unter die auflösende Bedingung eines wirksamen Aufenthaltstitels stellt, ist unwirksam. Dies findet man ab und zu noch in Arbeitsverträgen.

Das Beschäftigungsverbot rechtfertigt aber in der Regel eine personenbedingter Kündigungsgrund des Arbeitgebers . Dies gilt selbst dann, wenn noch nicht rechtskräftig über die Erteilung der Arbeitserlaubnis entschieden wurde.

Wurde keine seitens der Behörde keine  Arbeitsgenehmigung erteilt, liegt gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III / gemäß § 4 Abs. 3 AufenthG ein dauerndes Beschäftigungsverbot vor, weshalb dem ausländischen Arbeitnehmer die Arbeitsleistung dauernd unmöglich ist.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin